La Lettre de la Chambre arbitrale internationale de Paris

Juin 2013

N°2

Édito

Baudouin Delforge

Ce sont les usagers qui en parlent le mieux : l’arbitrage demeure pour les entreprises et leurs juristes internes le mode incontournable de règlement des litiges. C’est en tous cas l’opinion qu’expriment pour nous Hervé Delannoy et Denis Musson, présidents respectifs de l’AFJE et du Cercle Montesquieu, les deux principales organisations représentatives des juristes d’entreprises.
Avec un autre constat en forme d’évidence : la préférence clairement marquée des milieux économiques pour l’arbitrage institutionnel, au détriment de l’arbitrage ad hoc. Au rayon des avantages de l’arbitrage « administré », sont pêle-mêle évoqués : l’expérience des centres d’arbitrage, le meilleur encadrement qu’ils offrent, une gestion optimisée des délais, la prise en charge des questions délicates liées aux honoraires, sans oublier le contrôle accru des déclarations d’indépendance et d’impartialité, qui focalisent tant l’attention actuellement... Une préférence pour l’arbitrage institutionnel que partage l’avocat Alexis Mourre, incontournable spécialiste de l’arbitrage : l’associé fondateur du cabinet Castaldi Mourre & Partners, cabinet invité de cette newsletter, juge le cadre de l’arbitrage institutionnel plus sécurisant, tant par l’usage des clauses d’arbitrage recommandées par les centres que par l’intervention de ceux-ci en cours de procédure. Reste que la pièce maîtresse de l’arbitrage institutionnel réside dans le Règlement d’arbitrage et sa force obligatoire, tant il est vrai que le règlement du centre d’arbitrage auquel les parties auront accepté de se référer devient ipso facto partie intégrante de leur contrat. Pacta sunt servanda : c’est toute la délicate question de la force obligatoire du Règlement d’arbitrage, à laquelle nous consacrons notre « Dossier ».
L’occasion de rappeler avec le professeur François-Xavier Train, président de notre Conseil scientifique, que la Chambre Arbitrale Internationale de Paris a modifié le sien en 2011 avec la mise en place d’un nouveau règlement qui se veut moderne et en harmonie avec la réforme de l’arbitrage intervenue la même année. Pour qu’in fine, ce soit les usagers du droit – c’est-à-dire les entreprises – qui en tirent profit.
Bonne lecture !

Baudouin Delforge, Président de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris
Sommaire
ÉDITO
ENTRETIEN
Pr François-Xavier Train
POINT DE VUE
Arbitrage : les attentes des entreprises
• Hervé Delannoy
• Denis Musson
DOSSIER
Force obligatoire du règlement d’arbitrage : de quelques affaires récentes
POINT DE VUE
Arbitrage institutionnel :
le point de vue des conseils
• Alexis Mourre
• Priscille Pedone
ON EN PARLE
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puce Entretien

Professeur François-Xavier Train

François-Xavier Train

Professeur à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense, Secrétaire général du Comité français de l'arbitrage et de la Revue de l'arbitrage, François-Xavier Train préside le Conseil scientifique récemment mis en place sous l’égide de la Chambre Arbitrale Internationale.

À quels besoins répond la mise en place du Conseil scientifique de la Chambre ?
La création d’un Conseil scientifique de la Chambre se justifiait par les évolutions que celle-ci connaît actuellement. D’une part, jusqu’aux années récentes, l’activité de la Chambre, quoi qu’importante, était limitée à certains secteurs professionnels et donnait lieu à ce que l’on appelle généralement un arbitrage « corporatif », c’est-à-dire entre professionnels d’un même secteur. Or aujourd’hui, sous l’influence de divers facteurs, l’activité de la Chambre tend à se diversifier même si l’arbitrage corporatif demeure son cœur de métier ; les arbitrages dits « juridiques » sont plus nombreux et le règlement de médiations est également promis à un bel avenir.
D’autre part, la complexification du droit de l’arbitrage justifie un encadrement juridique et scientifique plus étroit, afin de sensibiliser tous les acteurs (les entreprises, les conseils et les arbitres) aux exigences croissantes de la Justice en matière d’arbitrage. A titre d’exemple, la Chambre améliore actuellement le régime de la déclaration d’indépendance et d’impartialité des arbitres, sans que cela soit de nature à remettre en cause une pratique fréquente et fort utile suivant laquelle les tribunaux arbitraux sont composés de professionnels et de juristes. Un tel « échevinage » au sein même du tribunal arbitral est un gage de qualité de la justice rendue, qui se doit d’être à la fois réaliste et en prise directe avec la réalité du secteur d’activité en cause, tout en étant conforme aux critères de la légalité.
Enfin, en 2011, la Chambre a mis en place un nouveau règlement d’arbitrage, moderne et conforme au droit français issu de la réforme de 2011 ainsi qu’à la pratique.
La nécessité de créer un conseil scientifique s’est donc imposée afin d’accompagner les évolutions actuelles de la Chambre et de renforcer son efficacité. Ce sont, au final, les usagers de l’arbitrage de la Chambre – c’est-à-dire les entreprises – qui devraient en tirer profit.

Quel sera en pratique son rôle ?
Le Conseil scientifique a d’ores et déjà un rôle consultatif et de proposition sur toute question touchant au déroulement des procédures arbitrales ou de médiation. Il ne s’agit pas d’un organe de décision. Toutefois, les organes de décision de la Chambre seront amenés à solliciter son avis sur divers points. Par exemple, le Conseil pourrait être consulté pour définir les contours de la procédure de récusation des arbitres ou encore pour élaborer le programme et le déroulement des formations.
C’est la raison pour laquelle les dirigeants de la Chambre ont opté pour un comité composé de spécialistes de l’arbitrage venant d’horizons divers (universitaires, magistrats, avocats, experts et professionnels).
À ce jour, le Conseil scientifique s’est déjà réuni 2 fois. Il examine actuellement le Code d’éthique, le Règlement d’arbitrage, divers modèles d’actes de procédure, notamment la déclaration d’indépendance des arbitres et proposera, le cas échéant, des modifications et des ajustements.

Que peut-on attendre de ses travaux ? Seront-ils diffusés ?
Le souci du Conseil scientifique est d’accompagner la Chambre dans les évolutions importantes de son activité qui s’annoncent dans les années à venir. Les missions du Conseil scientifique seront donc amenées à s’adapter aux circonstances et aux besoins. En ce qui concerne les travaux du Conseil, ils n’ont pas vocation à être diffusés en tant que tels. En revanche, certains d’entre eux donneront lieu à des documents, circulaires, guides, etc., qui seront quant à eux diffusés selon les procédures habituelles de la Chambre après avoir été approuvés par ses organes.

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puce Point de vue

Arbitrage : les attentes des entreprises

Hervé Delannoy

Hervé Delannoy, président de l'AFJE

Président de l’Association Française des Juristes d’Entreprises - qui regroupe plus de 600 directeurs juridiques pour 1 200 entreprises représentées -, Hervé Delannoy évoque les attentes des entreprises en matière d’arbitrage.



 

Quelles sont les attentes des directions juridiques en matière d’arbitrage, à l’heure où près de la moitié des entreprises se disent aujourd'hui déçues par la manière dont les arbitres s’acquittent de leur mission et fustigent les dérives de coût et des délais de la procédure ?
En dépit des critiques qui peuvent lui être adressées, l’arbitrage demeure un mode incontournable de règlement des litiges pour les entreprises et leurs juristes internes. A mes yeux, la véritable limite de l’arbitrage réside dans le fait que lorsqu’on rédige des contrats et qu’on y insère des clauses d’arbitrage, c’est le plus souvent avec une absence totale de visibilité s’agissant de la nature et du type de litige qu’on rencontrera ultérieurement. A l’arrivée, la cristallisation du conflit, des positions respectives et des antagonismes vont conduire à rapprocher l’arbitrage, pourtant réputé pour sa souplesse et sa rapidité, d’un procès traditionnel devant les tribunaux, avec une certaine lourdeur voire une bataille procédurale émaillée d’exceptions de procédures, de demandes de nullités, une mise en cause des arbitres, etc., de sorte que le recours à l’arbitrage va alors perdre une partie de son intérêt. C’est évidemment surtout le cas en matière d’arbitrage ad hoc où tout dépend de la façon dont est prévu le fonctionnement même de l’arbitrage. J’ajoute que les efforts faits par la juridiction consulaire ces dernières années - je pense tout particulièrement aux tribunaux de commerce de Paris et de Nanterre – pour répondre aux attentes des entreprises les posent, dans de tels cas, comme des concurrents sérieux de l’arbitrage... Il n’en demeure pas moins, je le répète, que le point crucial réside dans le fait qu’au moment où l’on prévoit ce mode de règlement des litiges, on se situe parfois très loin du litige, de son importance, de sorte que le choix le plus adapté est le plus souvent impossible à prévoir. Reste que les procédures de médiation préalables qui existent aujourd'hui permettent d’entrevoir des issues probables qui satisfassent tout le monde, dans des délais maîtrisés.

Quels sont selon vous les principaux avantages de l’arbitrage institutionnel par rapport à l’arbitrage ad hoc ?
L’avantage indéniable de l’arbitrage institutionnel réside dans l’expérience des centres permanents d’arbitrage et l’encadrement des règles de fonctionnement plus large qu’ils offrent et que prévoient leurs règlements. Alors que l’arbitrage ad hoc peut s’avérer au contraire plus flou, compliqué et partant, aléatoire. Des dérives de coûts peuvent se produire et être évidemment, pour certaines entreprises, importantes et significatives. Ce qui est aberrant, c’est lorsqu’un arbitrage s’enclenche automatiquement, par le fait d’une clause compromissoire, à propos d’un litige financier finalement assez faible, dont les enjeux peuvent certes être autres (ex. : une question d’image pour l’entreprise), mais qui va entraîner des coûts importants, en tous cas disproportionnés au regard du montant du litige...

La question de l’indépendance et de l’impartialité des arbitres est au cœur des critiques des entreprises en matière d’arbitrage. Obligation de révélation, charte éthique, code de bonne conduite... : quel rôle les institutions arbitrales peuvent-elles être amenées à jouer dans ce contexte ?
Il s’agit là d’un réel problème : aujourd’hui on ne sait plus où s’arrête l’obligation de révélation de l’arbitre. Il est certes très important que les arbitres soient les plus complets et transparents, mais cela peut aussi aller trop loin. Il ne faudrait pas arriver à une obligation infinie. Certains ne savent plus jusqu’où remonter : rédaction d’un article, participation à un colloque, consultation ancienne pour une société qui ne figurait pas encore dans le groupe partie au litige... Cela peut effectivement aller très loin. L’obligation de révélation est aujourd’hui tellement étendue que cela peut devenir un risque défavorable à l’arbitrage. Il faut trouver des moyens pour mieux l’encadrer, la cerner, et éviter d’avoir d’hypothétiques mises en danger possibles tout en préservant efficacement et au plus près de la date de constitution du tribunal l’indépendance du ou des arbitres.

Quel bilan dressez-vous de la réforme de l’arbitrage intervenue en 2011 ? A-t-elle selon vous répondu aux attentes de vos membres ?
Cette réforme a été bien menée, bien pensée et bien préparée. Nous n’avons pas de retours négatifs au sein de l’AFJE.

Que peuvent encore apporter les centres d’arbitrages pour répondre aux attentes des entreprises ?
Nous aurions des desiderata en matière de clarification et de lisibilité: on s’aperçoit, lorsque nous évoquons au cours de nos réunions les questions d’arbitrage, que si certaines entreprises sont rompues à l’arbitrage de nombreuses autres restent réticentes et méfiantes et sont à la recherche d’une information qui soit plus accessible, plus proche et plus complète. Cela pourrait contribuer à une meilleure utilisation, à une meilleure connaissance et partant, à une meilleure diffusion de l’arbitrage.

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Denis Musson

Denis Musson, président du cercle Montesquieu

Directeur juridique du groupe Imerys, Denis Musson a été élu en avril dernier nouveau président du Cercle Montesquieu, association de directeurs juridiques qui constitue aujourd’hui l’un des premiers lieux de réflexion sur la fonction de directeur juridique dans l’entreprise et sur ses aspects managériaux.


 

Quel regard portez-vous sur l’arbitrage en général ?
L’arbitrage demeure incontestablement le mode alternatif de règlement des différends le mieux adapté au monde des affaires, des échanges économique et de la vie de l’entreprise en général. Comparé au système judiciaire, l’arbitrage offre une homogénéité de compétences qu’on ne retrouve pas devant les tribunaux étatiques. C’est particulièrement dans le cadre du règlement de conflits transnationaux où le recours à l’arbitrage, qu’on le veuille ou non, est incontestablement perçu comme une sécurité qui permet l’absence de préférence nationale, ou en tous cas de dépasser les particularismes nationaux. L’insertion d’une clause d’arbitrage permet d’ailleurs le plus souvent de trouver un compromis acceptable sur la question du règlement des litiges quand cette question fait l’objet d’âpres négociations dans le cadre de contrats internationaux. Quant aux délais, même si certains avancent que les procédures d’arbitrage ont tendance à s’allonger, elles demeurent indéniablement le plus souvent toujours plus rapides qu’un procès devant les tribunaux nationaux dont la décision reste soumise à d’éventuels recours devant les juridictions de degré supérieur.

Arbitrage institutionnel ou arbitrage ad hoc : quelle est votre préférence ?
Je suis clairement en faveur de l’arbitrage institutionnel qui permet de bénéficier, dans un contexte parfaitement rodé, d’une simplification de la négociation et du fonctionnement même de l’arbitrage. Sur le plan de l’administration de la procédure arbitrale, le recours à un centre permanent d’arbitrage apporte une sécurité supplémentaire évidente par rapport à l’arbitrage ad hoc.

L’indépendance et de l’impartialité des arbitres est au cœur des critiques adressées par les entreprises à l’égard de l’arbitrage. Les Règlements des centres permanents d’arbitrage répondent-il selon vous à cette question ?
Une chose est sûre : la question de l’impartialité des arbitres et les déclarations d’indépendance sont des éléments primordiaux dans le cadre de la concurrence à laquelle se livrent entre eux les principaux centres d’arbitrage. De ce point de vue , le marketing et la promotion assurés par la London Court of International Arbitration (LCIA) elle-même et par les professionnels locaux du droit mobilisés en sa faveur apparaissent beaucoup plus efficaces par exemple que ceux déployés par et pour la Cour d’arbitrage de la CCI. C’est d’ailleurs ce qu’avait mis en lumière en 2011 le rapport Prada sur la compétitivité juridique de la place de Paris. Il s’agit pourtant d’un enjeu primordial pour que Paris conserve et développe son statut de place forte de l’arbitrage international, au bénéfice non seulement de ses experts locaux mais également de son rayonnement auprès des entreprises dans la conduite de leurs activités de commerce international.

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puce Dossier

Force obligatoire du règlement d’arbitrage : de quelques affaires récentes

Lorsque les parties conviennent de soumettre leur litige à une institution permanente d’arbitrage, elles sont présumées en accepter le règlement qui devient alors, sur une base contractuelle, leur « loi procédurale ». Pourtant, même si la Cour de cassation veille à son respect, la force obligatoire du règlement d’arbitrage est actuellement battue en brèche par certaines décisions des juges du fond, notamment en cas de conflit entre l’une de ses dispositions et la loi applicable à l’arbitrage ou encore un principe fondamental de procédure. Décryptage sous forme de florilège jurisprudentiel.

On le sait, le principal avantage que présente l’arbitrage institutionnel - rendu sous l’égide d’un centre permanent et se déroulant conformément au règlement d'arbitrage élaboré par cette institution - réside dans la sécurité qu’il offre aux parties: davantage que l’arbitrage ad hoc, il permet de pallier tout risque de paralysie de la procédure arbitrale en cas de difficultés et partant, assure à la sentence efficacité et autorité.

Quant aux principaux critères qui conduisent les entreprises à se tourner vers une institution permanente d’arbitrage plutôt qu’une autre, on citera pêle-mêle son expérience, ses spécificités, sa fiabilité, son coût et, last but not least, son règlement d’arbitrage. De fait, confiants à l’égard de l’institution vers laquelle elles se tournent, les parties acceptent explicitement les dispositions du règlement arbitral, ce que ne manquent pas de préciser d’ailleurs expressément les clauses compromissoires, le plus souvent en ces termes : « Les parties conviennent d’avoir recours à l’arbitrage conformément au Règlement de ... que les parties déclarent connaître et accepter ».
Pour garantir cette utile et nécessaire confiance, le règlement d’arbitrage constitue la « loi procédurale » des parties, ses dispositions s’imposant à elles comme aux centres d’arbitrage.

La Cour de cassation a ainsi jugé que le règlement d’arbitrage jouit en principe d’une force contractuelle obligatoire qui s’impose dans toutes ses dispositions aux parties, au tribunal arbitral et au juge étatique: « La "formule Synacomex" renvoyant les parties, en cas de litige, devant la Chambre arbitrale de Paris, impliquait nécessairement l'adoption par les contractants du règlement de cet organisme aux termes duquel les sentences sont rendues en dernier ressort et sans autre recours que celui en annulation » (Cass. Com. 19 mai 1987, M. Caille et autre c/Société Peter Cremer France).

Cette question de la force obligatoire du règlement d’arbitrage a toutefois été récemment remise en question. Un auteur a ainsi pu écrire (M. de Fontmichel, Chronique de droit de l'arbitrage n°9, Petites affiches du 17 juillet 2012) que  « l’arbitrage n’est plus le dernier bastion de la force obligatoire du contrat. Ce dernier est en train de céder devant la puissance des principes fondamentaux du procès équitable ».

En cause : certaines affaires récentes à l’occasion desquelles le juge de l’annulation a refusé d’appliquer une disposition du Règlement d’arbitrage auquel les parties avaient pourtant accepté de se soumettre.
Ce n’est pas tant la question de la définition du règlement d’arbitrage, qualifié par un arrêt SNF rendu par la Cour d’appel de Paris le 22 janvier 2009 d’« offre permanent de contracter » dont tout intéressé « peut accepter les effets dès la conclusion de la convention d'arbitrage », qui pose problème. C’est bel et bien la question de sa force obligatoire.
Trois affaires récentes illustrent ce débat :

1) Affaire Nykcool : l’obligation pour les arbitres de se soumettre à une déclaration d’indépendance et d’impartialité
En l’espèce, par un premier arrêt, la Cour d’appel de Paris s’était prononcée sur la déclaration d’indépendance et d’impartialité des arbitres, obligatoire au cas où l’une des parties la demande, et ce quand bien même le règlement d’arbitrage applicable en l’espèce n’en prévoyait pas : « Le refus non motivé des arbitres de se soumettre à l’obligation qui leur incombe de satisfaire à une demande de déclaration d’intérêt formulée par une partie est de nature à faire raisonnablement douter celle-ci de l’indépendance et de l’impartialité du tribunal arbitral alors, en outre, qu’il est établi en l’espèce que l’arbitre désigné par les parties défenderesses participait à d’autres arbitrages mettant en cause ces même parties » (CA Paris, Pôle 1 - Ch. 1, 10 mars 2011)
À la suite de cet arrêt, la société Nykcool a tenté de mettre en jeu la responsabilité du centre d’arbitrage concerné devant les juridictions nationales. Alors que le Règlement concerné accorde un délai de quinze jours aux parties pour formaliser leur demande de récusation, une telle requête avait été formulée plus d’un an après la mise en œuvre de l’instance arbitrale. A cette occasion, la Cour d’appel de Paris a estimé que le délai de récusation prévu par le Règlement d’arbitrage « ne saurait avoir pour effet de priver une partie de la faculté d'invoquer une cause de récusation dont elle n'aurait eu connaissance que postérieurement à l'expiration du délai de quinze jours à compter de la date de départ de l'instance arbitrale » (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 30 oct. 2012, n° 11/0827).

2) Affaire Tecnimont : l’incertitude concernant l’application du délai de récusation prévu par le Règlement d’arbitrage
Exception faite de la jurisprudence Nykcool précitée, la Cour d’appel de Paris avait jusqu’alors fait une application stricte des délais de récusation des arbitres prévus par les règlements d’arbitrage. Ainsi, le juge de l’annulation s’était fondé sur le Règlement d’arbitrage de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris dans un arrêt du 7 octobre 2010 ( CA Paris, 7 octobre 2010 ; confirmé par la Cour de cassation : Cass. 1ère civ. 19 décembre 2012, n°10-27474), pour estimer un recours irrecevable, celui-ci n’ayant pas été précédé d’une action en récusation dans le délai prévu par le Règlement, soit quinze jours à compter de la déclaration d’indépendance de l’arbitre. Cependant, dans la désormais célèbre affaire Tecnimont, la Cour d’appel de Reims a considéré qu’elle n’était pas tenue par le délai de récusation de 30 jours prévu par le Règlement d’arbitrage de la CCI : « Le juge de l’annulation statuant sur la régularité de la sentence n’est pas lié par le délai de recevabilité de la demande de récusation auprès de l’institution d’arbitrage que la société Tecnimont soutient être dépassé » (CA Reims, 2 novembre 2011, SA J&P Avas c/ Tecnimont SpA). Un arrêt qui a fait grand bruit tant la position de la Cour d’appel de Reims s’inscrit « à contre-courant de l’évolution du droit de l’arbitrage depuis trente ans », selon l’expression du professeur Thomas Clay (Chronique : Arbitrage et les modes alternatifs de règlement des litiges, Recueil Dalloz, 2012). Cette décision ayant fait à nouveau l’objet d’un pourvoi, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation devrait se prononcer avant fin 2013.

3) Affaire Pirelli : la question de l’impécuniosité d’une partie à l’arbitrage
Dans l’affaire Pirelli, la Cour d’appel de Paris a annulé une sentence qui avait considéré comme retirées, sur le fondement du Règlement d’arbitrage, les demandes reconventionnelles d’une partie n’ayant pas réglé la provision correspondante en raison de son impécuniosité. Une mesure qualifiée d’« excessive » par la Cour d’appel. Mais les arbitres pouvaient-ils réellement aller à l’encontre du Règlement d’arbitrage, expression de la volonté des parties ? Reste qu’une grande partie de la doctrine regrette cette solution qui permet au juge de « choisir les dispositions contractuelles applicables d’un Règlement au gré des difficultés de l’une ou de l’autre des parties au litige et sans avoir pour autant démontrer l’illicéité de la disposition en cause » (D. Cohen, Non-paiement de la provision d’arbitrage, droit d’accès à la justice et égalité des parties : avancée ou menace pour l’arbitrage ? Cahiers de l’arbitrage, 1er janvier 2012, n°1). Peu convaincue par le raisonnement des juges du fond, la Cour de cassation a censuré cet arrêt au motif que « si le refus par le tribunal arbitral d’examiner les demandes reconventionnelles peut être de nature à porter atteinte au droit d’accès à la justice et au principe d’égalité entre les parties, c’est à la condition que celles-ci soient indissociables des demandes principales » (Cass. 1ère civ., 28 mars 2013 (11-11.320 ; arrêt n°393)

Conclusion de ce florilège de jurisprudence : la doctrine s’est dans l’ensemble montrée très critique à l’encontre de ces trois arrêts d’appel affaiblissant incontestablement le règlement d’arbitrage et sa force contractuelle. On peut en effet déduire de ces décisions qu’une interprétation stricte du Règlement d’arbitrage conduit, selon cette logique, à l’annulation de la sentence. Daniel Cohen estime que « cette mise à l’écart partielle du Règlement, qui a pourtant valeur contractuelle, se retrouve de plus en plus fréquemment en jurisprudence. Par là même, le caractère contractuel s’estompe malencontreusement au profit d’une vision plus règlementaire ».
Thomas Clay regrette de son côté cette « application perlée » du Règlement d’arbitrage et s’interroge : « Qu’est-ce qu’un règlement d’arbitrage qui ne s’impose pas aux juges sinon un chiffon de papier ? ». Au contraire, d’autres auteurs comprennent la position de la Cour d’appel de Paris, estimant que « le caractère contraignant du Règlement d’arbitrage ne s’impose que dans la limite du respect des principes fondamentaux de la procédure. De nature conventionnelle, il cède nécessairement devant l’ordre public international qui peut conduire à le tenir pour nul ou non écrit ». (X. Boucobza et Y.-M. Serinet, Les principes du procès équitable dans l’arbitrage international, JDI (Clunet), janvier 2012).
Une chose est sûre : l’arrêt rendu par la Cour de cassation dans l’affaire Pirelli va dans le sens d’une nécessaire et souhaitable clarification, même si d’autres pièces de ce « puzzle jurisprudentiel » restent encore à assembler...

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puce Point de vue

Arbitrage institutionnel : le point de vue des conseils

Alexis Mourre

Entretien avec Alexis Mourre

Avocat au Barreau de Paris, Alexis Mourre est un spécialiste reconnu du Droit de l’arbitrage international. Il est Président du Comité d’Arbitrage de l’International Bar Association (IBA), Vice-Président de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI et Vice-Président l’Institut du Droit des Affaires Internationales de la CCI. Il est intervenu comme conseil d’une partie, expert ou arbitre dans plus de 160 procédures d’arbitrage international, ad hoc ou institutionnelles.

 

Quels sont, de façon générale, les principaux avantages de l'arbitrage institutionnel par rapport à l'arbitrage ad hoc ?
Il faut distinguer l'arbitrage ad hoc pur de l'arbitrage ad hoc faisant référence à un règlement d'arbitrage préétabli. Dans le premier cas, les parties devront se mettre d’accord sur l'ensemble des règles applicables à la procédure, ce qui peut poser de sérieuses difficultés. En outre, il sera nécessaire de recourir à l'intervention du juge à chaque fois qu'une difficulté surgira, ce qui peut générer des délais et n'est pas conforme à la volonté des parties de se soustraire aux systèmes judiciaires nationaux. Le second cas de figure, illustré particulièrement par l'arbitrage CNUDCI, se rapproche beaucoup plus de l'arbitrage institutionnel, notamment par les pouvoirs qui sont généralement reconnus à l'autorité de nomination.

L'arbitrage institutionnel offre certainement un cadre plus sécurisant que l'arbitrage ad hoc, tant par l'usage des clauses d'arbitrage recommandées par l'institution que par l'intervention de cette dernière tout au long de la procédure pour en assurer l'efficacité et la célérité. Dans un arbitrage institutionnel, à la différence d'un arbitrage ad hoc, l'institution se chargera aussi de toute question relative à la fixation et au paiement des honoraires des arbitres, évitant ainsi aux arbitres et aux parties d'avoir à discuter directement de ces questions parfois délicates.

Parmi les institutions d'arbitrage, la CCI présente la caractéristique particulière d'organiser un contrôle de qualité approfondi de la sentence. La Cour internationale d'arbitrage peut en effet prescrire au tribunal arbitral les modifications de forme qui s'imposent, notamment pour éviter tout risque d'annulation de la sentence. La Cour peut aussi faire des observations de fond sur la sentence, lesquelles s'avèrent le plus souvent très utiles pour renforcer la clarté et la cohérence du raisonnement des arbitres. Le Règlement de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris rend quant à lui obligatoire la présence d’un secrétaire d’arbitrage durant les débats et le délibéré, lequel apporte aux arbitres une aide précieuse dans l’accomplissement de leur mission. A l’issue de l’arbitrage, la sentence est communiquée à la Chambre, qui s’assure que les arbitres ont respecté son Règlement ainsi que les principes fondamentaux du procès.

Près de la moitié des entreprises qui ont recours à l’arbitrage se disent aujourd'hui déçues par la manière dont les arbitres se sont acquittés de leur mission, les critiques portant principalement sur les questions de coûts et de délais de la procédure. En quoi les centres d'arbitrage apportent-ils des réponses appropriées à ces attentes de la part des entreprises ?

Tout d’abord, il est intéressant de noter que, selon de récentes études, les honoraires des arbitres et frais de l'institution sont tout à fait mineurs par rapport au coût global d'un arbitrage. Plus de 80% des coûts sont en effet représentés par les coûts de représentation des parties (coûts des conseils, des experts et autres coûts). Recourir à une institution ne fait donc pas augmenter sensiblement les coûts d'ensemble d'une procédure arbitrale. Bien au contraire, l'institution veillera à contenir les coûts de l'arbitrage. Il s'agit donc d'un autre avantage de l'arbitrage institutionnel par rapport à l'arbitrage ad hoc.

Concernant les délais, ici encore, l'institution veillera à ce que l'arbitrage se déroule de façon efficace. Il s'agit là d'une préoccupation majeure pour toutes les institutions. La CCI a par exemple adopté des règles pour assurer l'efficacité des procédures, qu'elle recommande aux arbitres de suivre. L'institution veillera aussi à ce que la sentence soit rendue dans le délai prévu par le règlement ou par l'accord des parties. S’agissant du Règlement de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris, celui-ci permet par sa souplesse d’adapter la conduite de la procédure afin que la sentence soit rendue dans le délai prévu de 6 mois, lequel peut en cas de nécessité être prorogé.

Le choix de l'arbitre est pour l'entreprise un moment clé du processus arbitral. Obligation de révélation, charte éthique, code de bonne conduite : quel rôle les institutions arbitrales sont-elles amenées à jouer dans ce contexte ?
Les institutions arbitrales jouent un rôle capital sur ce plan. Lorsqu'elles ont à nommer un arbitre ou à confirmer une désignation faite par les parties, elles veillent à ce que cet arbitre soit indépendant et impartial. L'institution contrôlera donc la déclaration d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre, la transmettra aux parties en recueillant le cas échéant leurs observations, et tranchera toute objection qui pourrait être soulevée. Le rôle de l'institution à cet égard est double. D'une part, elle veillera à ce que les arbitres remplissent les conditions requises d'indépendance et d'impartialité. D'autre part, elle ne permettra pas aux parties de déstabiliser la procédure en soulevant des objections frivoles quant à la constitution du tribunal.

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Priscille Pedone

Le point de vue de Priscille Pedone

Avocat au Barreau de Paris depuis 2001, Priscille Pedone a rejoint le cabinet Castaldi Mourre & Partners dont elle est devenue Of Counsel depuis 2008. Elle évoque les principaux écueils de l’arbitrage ad hoc qui, comme praticienne, fondent sa préférence pour l’arbitrage institutionnel, qu’elle intervienne en qualité de conseil ou comme arbitre.


« Dernièrement, un client souhaitant entamer une procédure arbitrale comme cela était prévu dans son contrat, est venu me consulter. Plus faible économiquement que l’autre partie, il souhaitait avoir notamment une visibilité sur les coûts de l’arbitrage. La clause compromissoire prévoyait un arbitrage ad hoc.
A ce propos, et avant d’évoquer la question liée au coût, je profite de cet exemple pour évoquer un premier écueil souvent évoqué par les parties peu rompues à l’arbitrage : le choix de l’arbitrage, plutôt qu’une juridiction étatique, est généralement dicté par la méfiance respective des parties à l’égard du juge national de l’autre. En l’espèce, les parties avaient volontairement souhaité ne rattacher leur contrat et leurs éventuels différends ni à la loi, ni à la juridiction de l’une d’elles. C’est dans cette même logique d’éviter la nationalité de l’autre qu’elles ont commis l’erreur de choisir l’arbitrage ad hoc, plutôt qu’institutionnel, pensant que le siège de l’institution risquait de favoriser une partie par rapport à l’autre. »

L’indépendance des centres d’arbitrage vis-à-vis des pays qui les accueillent
Or, si l’arbitrage ad hoc présente de nombreux intérêts, dont le principal réside sans doute dans sa grande souplesse, sa préférence ne doit pas être dictée par le souhait d’éviter toute accointance avec le pays de l’autre. Penser que le siège d’une institution ait une incidence sur l’arbitrage est oublier la parfaite indépendance des institutions arbitrales vis-à-vis des pays dans lesquels elles sont implantées. Il est important de faire une différence entre le siège de l’institution qui apporte un concours administratif, et celui de l’arbitrage, qui pourrait être localisé dans le monde entier tout étant soumis à cette institution. De la même façon, la nationalité de l’institution n’emporte aucun lien ni contrainte sur le tribunal arbitral qui pourra être constitué d’un arbitre d’une nationalité que les parties auront choisi et qui pourra être différente du lieu de l’arbitrage. Ainsi, il faut bien opérer une différence entre l’institution, le conseil et l’arbitre qui pourront avoir un siège ou une nationalité différente. Ces précisions permettent de battre en brèche cette idée souvent répandues auprès des entreprises, selon laquelle il faut choisir une institution selon son siège, un arbitre ou un conseil selon le siège de l’institution.

Une meilleure maîtrise des coûts
Mais revenons à la demande de mon client et plus particulièrement à la difficulté de répondre à son souci d’avoir, avant d’agir, une visibilité sur le coût de l’arbitrage et des frais qu’il allait devoir engager au-delà des honoraires de son avocat.
En choisissant un arbitrage ad hoc plutôt qu’institutionnel, les parties n’ont pas accès à un barème, généralement prévu par les institutions les aidant à éviter cette incertitude liée au montant des honoraires d’un arbitre ad hoc qui, libres, sont difficilement prévisibles. Outre la difficulté du choix de l’arbitre sur lequel je reviendrai brièvement, les honoraires d’un arbitre ad hoc dépendront de sa personnalité, de sa réputation, de son expérience dans le secteur d’activité des parties et en qualité d’arbitre.
Répondre à la question légitime sur le coût d’un arbitrage ad hoc dépend donc de nombreux paramètres laissés aux choix des parties à un moment où elles sont au contraire adversaires.
Ainsi, sans institution, les parties doivent convenir ensemble et sans autorité extérieure, d’une procédure et d’un arbitre répondant non seulement à toutes les qualités requises en plus de sa disponibilité mais également pour un montant correct. Tout désaccord entre les parties sur un point entraine un blocage de la procédure et un accroissement des frais et du temps nécessaires au traitement du dossier. En définitive, en ne choisissant pas une institution arbitrale, les parties risquent de se trouver dans une situation de statu quo qui ne pourra être débloquée que par l’intervention d’une juridiction étatique (juge d’appui), alors qu’en choisissant le principe de l’arbitrage, elles souhaitaient justement éviter à la fois le blocage et les juridictions étatiques...

Un risque de blocage procédural plus limité
Toujours dans l’optique de déterminer les coûts, il est important de mettre un terme une autre idée reçue concernant le montant perçu par les institutions permanentes d’arbitrage. Si effectivement leur intervention engendre un coût, il est généralement évalué à 1% des coûts globaux d’une procédure arbitrale. Ainsi l’arbitrage institutionnel offre une meilleure visibilité financière et le risque de blocage est souvent plus limité, l’institution se souciant de répondre aux problèmes d’organisation somme toute périphériques au réel différend qui préoccupe les parties, et ce à un moindre coût.
Au-delà de la visibilité sur les montants de l’arbitrage, l’institution offre également aux parties, si elles le souhaitent, la possibilité de bénéficier d’une aide au moment du choix de leur arbitre, à partir d’une liste qu’elle établit selon certains critères, gages de la qualité de ces arbitres.
Enfin, le règlement d’arbitrage de l’institution constitue un autre avantage permettant de résoudre de nombreuses situations par la simple référence au règlement. Cela étant dit, il est bon de rappeler que rien n’empêche les parties qui auraient prévu un arbitrage ad hoc de choisir en amont de se soumettre spontanément et librement à un règlement d’arbitrage sans pour autant avoir à faire appel aux prestations de l’institution.
En définitive, sans l’accord de l’autre partie pour organiser l’arbitrage ad hoc, entamer une procédure arbitrale ad hoc est bien plus difficile que lorsqu’il suffit, dans le cadre d’un arbitrage institutionnel, de saisir une institution pour gérer la mise en place.

Une présence précieuse pour les arbitres eux-mêmes
En qualité d’arbitre aussi, la présence de l’institution est d’une aide précieuse. Une fois nommé, l’arbitre gagne en autorité et peut se concentrer plus volontiers sur le dossier dès lors que toutes les questions périphériques sont gérées par l’organe administratif professionnel, rompu à tous les problèmes d’organisation qui pourraient se poser. L’institution s’occupant du cadre, l’arbitre peut se concentrer sur sa mission de trancher.
En conclusion, en dehors de situations bien particulières, je conseillerais de choisir un arbitrage institutionnel pour la pérennité et la visibilité qu’il offre par rapport à un arbitrage ad hoc à un moment où par définition, les parties ont des intérêts opposés et pourront difficilement s’accorder ne serait-ce que sur une procédure et une organisation. A l’heure où il existe pléthore d’institutions et de règlements des différends, la difficulté pour les conseils au moment de la rédaction des contrats réside justement dans le choix d’une institution par rapport à une autre. Le plus raisonnable est dans ces conditions de s’adresser aux institutions qui « connaissent le métier ». Peu importent le siège et la nationalité. Ces institutions proposeront des outils appropriés répondant aux attentes des professionnels aussi bien en ce qui concerne une visibilité (coûts, liste des arbitres) qu’une solution adaptée au litige telles que des procédures éventuellement plus rapides, simplifiées ou au contraire sur mesure. L’écoute d’une institution qui ne tranche pas le litige mais se tient à la disposition des parties est un atout à ne pas négliger.

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puce On en parle

Arbitrage : Annet Van Hooft promue associée de Bird & Bird Paris
Associée depuis le 1er mai 2013 du cabinet Bird & Bird, Annet Van Hooft a débuté sa carrière chez Cleary Gottlieb & Hamilton à Bruxelles et New York, avant de rejoindre les équipes internes de la CCI à Paris, puis d’intégrer Jones Day. Elle a rejoint Bird & Bird en 2011, également en tant que senior european consultant, pour diriger la pratique Arbitrage international.

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Freshfields coopte Ben Juratowitch au rang d’associé de Freshfields
Freshfields Bruckhaus Deringer vient d’élire 14 nouveaux associés dans le monde, dont Ben Juratowitch en Arbitrage international à Paris. Sa nomination a pris effet le 1er mai 2013. Âgé de 35 ans, solicitor depuis 2003, Ben Juratowitch est docteur en droit (Université d’Oxford). Il a rejoint Freshfields en 2008. Il intervient régulièrement dans le cadre d’arbitrages commerciaux, de contentieux relatifs à l’application de traités d’investissements bilatéraux ou multilatéraux ainsi que dans le cadre de litiges interétatiques.

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Jean-Claude Najar rejoint l’équipe d’arbitrage de Curtis, Mallet-Prevost
Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP a annoncé en janvier dernier l’arrivée de Jean-Claude Najar comme International Counsel au sein de son équipe d’arbitrage international, afin de s’occuper plus particulièrement du développement de l’activité arbitrage commercial et de compliance. Basé à Paris, il interviendra fréquemment depuis d’autres bureaux du cabinet, notamment celui d’Istanbul.

Jean-Claude Najar est le troisième avocat spécialiste en arbitrage international à rejoindre le cabinet au cours des six derniers mois, après les recrutements en 2012 du Professeur Tullio Rodolfo à Milan en juillet, et de Nadia Darwazeh, ex-Conseillère de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI, à Paris en septembre.

Avant de rejoindre Curtis, Jean-Claude Najar était Directeur juridique France & Senior Counsel Europe chez General Electric Co (GE). Il avait commencé sa carrière en arbitrage dans un grand cabinet international à Paris.

Jean-Claude Najar est le fondateur du Corporate Counsel International Arbitration Group (CCIAG), et membre de son Comité de direction. Il est Président du European Executive Board et membre de l’Executive Advisory Committee du CPR, membre du Comité exécutif de la Swedish Arbitration Association, et de la Commission d’Arbitrage du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP).

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Romain Dupeyré, nouvel associé en arbitrage chez BOPS
Romain Dupeyré a été coopté en janvier dernier associé du cabinet Bouckaert Ormen Passemard Sportes (BOPS). Romain Dupeyré se consacre à l’arbitrage interne et international. Il intervient dans le cadre d’arbitrages CCI, CMAP et ad hoc concernant des contentieux d’actionnaires, des litiges industriels et des différends relatifs aux grands risques d’assurance et de réassurance, avec une spécialisation particulière sur le Maroc et les investissements en Afrique sub-saharienne.

Avocat aux barreaux de Paris et New York et diplômé des facultés d’Aix-en-Provence et Georgetown, il a rejoint le cabinet BOPS il y a cinq ans après avoir exercé deux ans au sein du département arbitrage du cabinet Dechert. Il est le co-auteur de l’ouvrage « Règles et pratiques du droit français de l’arbitrage » publié aux éditions Lextenso en décembre 2012, et enseigne l’arbitrage au sein du Master droit des affaires internationales de l’Université d’Aix-Marseille et du Master assurances de l’Université de Montpellier.

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