La Lettre de la Chambre arbitrale internationale de Paris

Décembre 2016

 

N°12

Édito

Baudouin Delforge

2017, An I de la réforme du droit des obligations

Applicable depuis le 1er octobre 2016, la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 prendra à n’en pas douter sa pleine mesure en 2017.

Une chose est certaine : celle-ci ne saurait laisser indifférents les praticiens de l’arbitrage.

Ce texte ambitionne, on le sait, de rendre plus lisible et plus accessible le droit des contrats, le régime des obligations et de la preuve. Ceci en consacrant notamment l'obligation précontractuelle d'information, en codifiant certains acquis jurisprudentiels tout en mettant fin à certaines hésitations des tribunaux, causes d’autant d'instabilité juridique. Ou encore, en renforçant la sécurité juridique du droit des obligations afin de faciliter son application dans des contrats de droit international.

Comme l’écrit fort justement Bruno Néouze, les arbitres et institutions d’arbitrage ne peuvent qu’être attentifs à cette réforme qui n’est pas sans conséquence sur des questions de procédure, qui emporte également modification du droit de la preuve – via notamment la signature et le cachet électroniques dont Eric Caprioli et Ilène Choukri nous détaillent le nouveau régime - et surtout, qui modifie considérablement le rôle et l’office du juge dans les litiges relatifs aux contrats, impactant inévitablement par ricochet  l’arbitrage.

Il était par conséquent tout naturel que nous consacrions dans notre dernière newsletter de l’année un dossier à cette réforme majeure, opportunément complété par un tour d’horizon de la jurisprudence de la Chambre Arbitrale par notre Secrétaire Générale Irina Guérif sur l’inexécution contractuelle confrontée à la pratique arbitrale.

Au nom de la CAIP, je vous souhaite de joyeuses fêtes de fin d’année et une excellente année 2017 !


Baudouin Delforge
Président de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris
 
RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS ET ARBITRAGE
Sommaire
ÉDITO
DOSSIER
Les sanctions de l’inexécution contractuelle : l’apport de la réforme du droit des contrats de 2016 et la pratique arbitrale
Par Irina Guérif
L’arbitre et le contrat après la réforme du droit des obligations
Par Bruno Néouze
Mutatis mutandis, que retenir des réformes de l’année 2016 en matière de preuve électronique ?
Par Eric A. Caprioli
Théorie de l'imprévision et rôle de l'arbitre : réviser ou ne pas réviser ?
Par Banu Bozkurt Bozabali
POINTS DE VUE
La réforme de la législation russe sur l’arbitrage
Par Karl Hepp de Sevelinges et Stephan de Groër
Que disent les lois sur les institutions d’arbitrage ?
Par Galina Zukova
ACTUALITÉS DE LA CAIP
Save the date : vers un droit mondialisé de l'arbitrage
Droit français des contrats et arbitrage commercial international
Médiation vs. Arbitrage : concurrence et complémentarité
Formation « Connaitre et comprendre l’arbitrage »
Les rencontres de la CAIFL
Arbitrage et religion
ON EN PARLE
Droit de l'arbitrage, de Jean-Baptiste Racine
Télécharger la version imprimable
ligne

RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS ET ARBITRAGE

puce DOSSIER

Irina Guérif
Les sanctions de l’inexécution contractuelle : l’apport de la réforme du droit des contrats de 2016 et la pratique arbitrale

Par Irina Guérif
Secrétaire Générale de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris




I. Les apports de la réforme de 2016

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Les règles relatives à l’inexécution contractuelle sont désormais prévues aux articles 1217 et suivants du Code civil qu’il convient d’évoquer succinctement ci-après.

L’article 1217 prévoit plusieurs sanctions de l’inexécution totale ou imparfaite : l’exception d’inexécution, l’exécution forcée en nature de l’obligation, la réduction du prix, la résolution du contrat et la réparation des conséquences de l’inexécution. Ces quatre sanctions peuvent être cumulées si elles ne sont pas incompatibles et peuvent s’accompagner de dommages et intérêts.

D’abord, l’article 1219 reconnaît l’exception d’inexécution avec une précision concernant une inexécution « suffisamment grave ». L'article 1220 prévoit la possibilité pour le créancier d’une obligation de suspendre son exécution à titre préventif, à condition cependant que cette inexécution soit « manifeste » et que ses conséquences soient « suffisamment graves ». Dans ce cas, cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais au cocontractant.

S’agissant de l’exécution forcée en nature, ce principe n’est pas remis en cause. Cependant, l’article 1221 exclut cette sanction dans deux cas : lorsque cette exécution est impossible ou, ce qui est nouveau, lorsqu’il « existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». Rappelons que l’ancien article 1142 ne prévoyait qu’une condamnation au paiement de dommages et intérêts en cas de violation de l’obligation de faire ou de ne pas faire. Désormais, le droit est accordé au créancier de l’obligation de la faire exécuter lui-même, sans autorisation préalable du juge et après une mise en demeure restée infructueuse. Le créancier peut toujours demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.

La réduction proportionnelle du prix, également appelée « réfaction », permet au créancier, en cas d’inexécution imparfaite d’une obligation, de l’accepter en contrepartie d’une réduction proportionnelle du prix.

D’après l’article 1224 du Code civil, la résolution du contrat peut être judiciaire, unilatérale extrajudiciaire ou résulter d’une clause résolutoire. Ces trois voies ont pour effet de mettre fin au contrat. Les deux premiers types de résolution ne peuvent intervenir qu’en cas d’inexécution « suffisamment grave ». Les parties peuvent se dispenser d’une mise en demeure si la clause résolutoire prévoit que le seul fait de l’inexécution suffit (art. 1225 al. 2), tandis que dans l’hypothèse de résolution par notification, la possibilité de se dispenser d’une mise en demeure n’est possible qu’en cas d’urgence (art. 1226). Il est important de noter que la résolution n’affecte pas les clauses de règlement des différends (art. 1230).

La mise en demeure est une condition préalable à toutes les sanctions, l’exception d’inexécution mise à part1.

Ensuite, les articles 1231 et suivants prévoient les modalités de réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat sans introduire aucune modification substantielle.

Le débiteur d’une obligation inexécutée peut être exonéré définitivement ou temporairement des sanctions en cas de force majeure ou d’un changement de circonstances imprévisible.

L’article 1218 définit la force majeure comme un événement « échappant au contrôle du débiteur » qui « ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat » et « dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées », et cet événement doit empêcher « l’exécution de son obligation par le débiteur ». La force majeure a pour effet de suspendre l’exécution de l’obligation le temps que l’empêchement disparaisse ou d’entraîner la résolution du contrat et de libérer donc les parties de leurs obligations si l’empêchement est définitif.

Ce système d’exonération de responsabilité contractuelle est complété par le dispositif de « changement de circonstances imprévisible » en cours d’exécution du contrat (art. 1195). L’article 1195 ne s’applique que si ce changement de circonstances rend l’exécution du contrat « excessivement onéreuse » pour une partie. Dans cette hypothèse, l’article 1195 prévoit trois étapes :

  1. la partie vulnérable pourra demander à son cocontractant de renégocier le contrat tout en continuant d’exécuter ses obligations ;
  2. en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties pourront convenir de la résolution du contrat ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation ;
  3. à défaut d’accord, une partie peut demander au juge d’y mettre fin ou réviser le contrat.

En amont, les parties au contrat peuvent aménager leurs propres clauses résolutoires, clauses de force majeure ou de hardship, le contrat étant un véritable outil de gestion des risques.


II. La pratique des arbitres de la CAIP

L’exception d’inexécution est admise par les arbitres, mais fait l’objet d’une vérification. C’est le cas dans une sentence rendue en mars 2014. Dans cette affaire, une société française a refusé, au titre de l’exception d’inexécution, de régler le montant des factures d’une société italienne, tant qu’elle n’a pas été indemnisée des préjudices qui lui ont été causés par les vices affectant les marchandises livrées. Le tribunal arbitral, après avoir constaté que les marchandises correspondant à ces factures ont été effectivement livrées et que leur qualité était conforme aux spécifications du contrat litigieux, considère que l’exception d’inexécution n’est pas invocable et accueille la demande de la société italienne en paiement des sommes correspondant à ces factures.

En ce qui concerne l’exécution forcée en nature, elle est également admise, comme c’est le cas dans une sentence partielle rendue en décembre 2008 enjoignant à une société française de remettre les échantillons demeurant en sa possession à un organisme compétent afin de faire procéder par celui-ci, après calibrage aux calibres contractuels et nettoyage, à des essais des semences au champ, conformément aux stipulations contractuelles.

L’analyse des sentences de la CAIP montre que la résolution pour inexécution peut être prononcée par les arbitres si l’inexécution contractuelle a fait perdre à un contrat toute utilité ou s’il existe un doute sur la volonté réelle des parties de poursuivre l’exécution du contrat.

En mai 2003, une sentence a été rendue dans une affaire portant sur un contrat-cadre de vente de sucre dans le cadre de trois campagnes. L’acheteur a constaté des livraisons incomplètes et a invoqué la responsabilité contractuelle du vendeur pour la première campagne et a demandé la résolution du contrat-cadre. Le tribunal arbitral retient, pour la première campagne, l’allocation de dommages et intérêts pour inexécution partielle. Puis, il rappelle que les différentes tranches du contrat-cadre peuvent être résolues indépendamment les unes des autres et que la solution retenue pour la première campagne n’a pas vocation à s’appliquer automatiquement aux deux autres campagnes. Enfin, après avoir constaté que l’impossibilité de livrer pour le vendeur pour les deux campagnes s’est révélée en cours de la première campagne, et que les deux parties se sont comportées « comme si elles faisaient une croix sur le contrat-cadre pour les deuxième et troisième campagnes », le tribunal accueille la demande de résolution du contrat-cadre pour ces deux campagnes.

Le plus souvent, les arbitres admettent la résolution unilatérale par notification par le créancier mais ils apprécient a posteriori si la résolution a été décidée à bon droit.

Dans la majorité des sentences de la CAIP examinées, la résolution anticipée du contrat est admise lorsqu’il existe une certitude quant à l’inexécution. La résolution peut s’accompagner de dommages et intérêts en cas de préjudice subi par la partie concernée.

En mai 2010, une sentence a été rendue dans une affaire portant sur un contrat de franchise. Après avoir constaté qu’un franchisé a cessé de s’approvisionner auprès du franchiseur, puis de payer les redevances, puis a informé les autres franchisés qu’il était sortie de la franchise et qu’il a donc pris l’initiative de mettre fin au contrat plus de deux ans avant son terme, les arbitres admettent que « cette résiliation du contrat avant son terme à l’initiative du franchisé ouvre droit au franchiseur, par application des dispositions du contrat, au versement par le franchisé des redevances que le franchiseur aurait perçue jusqu’au terme du contrat, plafonnées à deux ans ».

En ce qui concerne la réparation du préjudice causé par l’inexécution contractuelle, l’obligation de minimiser son dommage, qui n’a pas été consacrée par la réforme, joue un rôle essentiel en arbitrage commercial international et impose aux opérateurs des règles de comportement précises lorsqu’ils doivent faire face à un événement dommageable2. Cette obligation est appliquée fréquemment par les arbitres du commerce international.

À titre d’exemple, dans une sentence rendue en juin 2015 relative à un différend qui opposait un fournisseur de lait en poudre français à une société chypriote, le tribunal arbitral considère que même si la loi française, qui était applicable au litige, ne prévoit pas de devoir de minimiser son dommage, il existe un principe général applicable selon lequel la faute de la victime doit être prise en compte pour calculer les dommages et intérêts. En particulier, la victime d’un dommage doit prendre toutes les mesures nécessaires pour limiter son dommage, sous peine d’être privé d’indemnisation.

De même, dans une sentence prononcée en avril 2012, un navire affrété par le vendeur français dans le cadre d’une vente CAF n’était pas navigable, car après l’appareillage, il a presque immédiatement fait demi-tour, ce qui a donné lieu à une mesure de détention du navire et au déchargement de la marchandise au port de chargement. Le tribunal arbitral s’applique dans cette affaire à déterminer les obligations du vendeur et de l’acheteur CAF: le premier doit apporter le plus grand soin à l’organisation du transport tandis que le deuxième doit protéger les marchandises et minimiser les dommages. Etant donné que le navire choisi était innavigable, le vendeur a manqué à ses obligations. L’acheteur a, quant à lui, cherché à minimiser son préjudice et à protéger les marchandises mais ne l’a pas fait, selon les arbitres, de la manière la plus professionnelle et la plus économique qui soit3.

De manière générale, le principe de l’imprévision est appliqué avec une grande réticence par les arbitres et ce, même si le droit applicable lui est favorable4. En revanche, dans les cas où des clauses de hardship existent, les arbitres seront sans doute plus enclins à les appliquer. On retient cet enseignement d’une sentence rendue en février 2014. Dans cette affaire, le vendeur indien a fait part de ses difficultés d’exécuter le contrat de vente de riz et a demandé à son acheteur français la renégociation des conditions contractuelles afin d’éviter les pertes. La loi française était applicable à cet arbitrage international. Les arbitres estiment que la théorie de l’imprévision n’est pas invocable dans la mesure où le contrat litigieux est soumis au contrat qui ne comporte « aucune clause de révision de prix prévoyant les conditions évolutives du marché bouleversant l’économie du contrat d’une manière telle qu’elles le rendent inexécutable ». Mais en ce qui concerne l’expérience de la CAIP, la théorie de l’imprévision est rarement invoquée devant les arbitres, et, depuis, aucune affaire récente n’a donné lieu à une application de cette théorie.

En revanche, la force majeure est régulièrement invoquée mais elle n’est admise que rarement par les arbitres qui en ont une appréciation stricte.

À titre d’illustration, le boycott (ou autres agissements anticoncurrentiels : entente, refus de vendre) n’est pas constitutif de force majeure, aux termes d’une sentence prononcée en mai 2003.

De l’avis des arbitres exprimé dans une sentence rendue en janvier 2010, le manque de wagon pour acheminer la marchandise au port d’embarquement ne constitue pas un événement imprévisible, « il revenait au vendeur [CAF] de réserver et mettre en œuvre tout mode de transport de quelque nature qu’il soit assurant le préacheminement de ces marchandises ».

Dans une autre sentence rendue en juillet 2006, un acheteur algérien a soulevé qu’il avait été victime d’un cas de force-majeure, selon l’article 79 de la Convention de Vienne, l’ayant empêché d’obtenir à temps la lettre de crédit documentaire, faisant valoir que sa banque habituelle avait été frappée d’un scandale financier important. Les arbitres estiment que l’acheteur aurait pu contacter d’autres banques algériennes et qu’il ne rapporte pas la preuve que la banque sollicitée a connu des difficultés financières. Dès lors, concluent les arbitres, l’empêchement de la société algérienne d’obtenir dans les délais contractuels la lettre de crédit documentaire n’était pas indépendant de sa volonté et qu’elle pouvait le surmonter.

Dans une sentence rendue en mai 2001, les arbitres rappellent que le mauvais état sanitaire du navire qui justifierait une prolongation de la période d’embarquement est loin de constituer un événement de force majeure, étranger à l’acheteur mais constitue de la part de l’acheteur FOB une infraction à ses obligations.

La force majeure est au cœur de la sentence rendue en novembre 2011. Dans cette affaire, une société suisse a conclu avec une société française plusieurs contrats de vente de céréales conformes à la législation allemande. La société suisse demande au tribunal arbitral la réparation de son préjudice résultant du défaut de fourniture par la société française d’un certificat de durabilité de la marchandise.

La société française oppose qu’il lui avait été impossible de délivrer un certificat de durabilité à la date de livraison puisque la directive européenne qui l’imposait n’avait pas encore été transposée et qu’aucune instance nationale ne lui permettait d’en fournir un. Elle invoque donc un cas de force majeure au sens de l’article 1148 du Code civil.

Les arbitres refusent de reconnaître un cas de force majeure car la condition d’irrésistibilité n’est pas remplie. Après avoir constaté qu’aucun certificat de durabilité ne pouvait être délivré pour une marchandise produite en France par des organismes français, les arbitres soulignent d’une part, que d’autres opérateurs français avaient pu obtenir de tels certificats délivrés par des organismes allemands et que d’autre part, les deux parties avaient choisi, dans leur contrat, de se référer à la législation allemande qui prévoyait déjà la délivrance d’un tel certificat au moment de la conclusion de leur contrat.

Le tribunal se réfère à l’impossibilité absolue et à la notion de professionnel avisé. Par ailleurs, il précise qu’il s’agit du manquement à une obligation accessoire et non essentielle car cela ne touche pas aux qualités substantielles de la marchandise du contrat5.

Ainsi, on observe que les arbitres privilégient la sécurisation de la relation contractuelle et souvent ne retiennent l’existence d’une force majeure que si les parties l’avaient déjà admise d’un commun accord, ce qui était par exemple le cas dans la sentence rendue en juin 2015 précitée aux termes de laquelle le tribunal arbitral retient l’existence de la force majeure étant donné que les deux parties ont reconnu la période de guerre en Libye comme un cas de force majeure.


III. Conclusion

Le régime des sanctions de l’inexécution du contrat a été refondu par la réforme. Quant à la pratique arbitrale observée, celle-ci rappelle le rôle important joué par les contrats et la volonté des parties. En amont, il appartient aux parties d’organiser les effets de leur convention en prévoyant des clauses spécifiques dès la conclusion de leur contrat que les arbitres appliqueront dans l’hypothèse d’un litige, le contrat étant, en effet, un remarquable instrument de liberté et d’anticipation6.
 

Notes
1. Y-M. Laithier « Les sanctions d l’inexécution du contrat », Revue des contrats avril 2016, 2016/hors série « Réforme du droit des contrats : quelle innovation ? »
2. J. Ortscheidt « La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international », 2001, Dalloz
3. Yearbook Comm. Arb., volume XXXVIII (2013), Wolters Kluwer
4. M. Taok « La résolution des contrats dans l’arbitrage commercial international », 2009, LGDJ
5. Yearbook Comm. Arb., volume XXXIX (2014), Wolters Kluwer
6. D. Ferrier «  Le contrat devient un outil de réduction des risques », Les Echos.fr, supplément gestion-finance, le 7 février 2013

ligne
ligne

Bruno Néouze
L’arbitre et le contrat après la réforme du droit des obligations

Par Bruno Néouze
IEP Paris
Chargé d’enseignement à l’École de droit de la Sorbonne (Université de Paris I)
Avocat associé, Racine



Les arbitres et institutions d’arbitrage ne peuvent qu’être attentifs à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, dont les dispositions sont, pour la plupart, entrées en vigueur le 1er octobre 2016. D’abord parce que cette réforme n’est pas sans conséquence sur des questions de procédure (nullités et fins de non-recevoir relatives à la capacité des parties ou de leurs représentants, prescription, etc.)1 ; ensuite en ce qu’elle emporte également réforme du droit de la preuve2 ; enfin – et c’est l’objet de la présente étude, parce qu’elle modifie considérablement le rôle et l’office du juge dans les litiges relatifs aux contrats3. Or, en indiquant que la convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte, l’article 1447 du code de procédure civile lie contrat et arbitrage. L’arbitre est, avant tout, juge du contrat, qu’il le soit en vertu d’une clause compromissoire insérée dans celui-ci ou d’un compromis ultérieurement établi. Lorsque le code civil évoque le rôle du juge, il englobe donc nécessairement dans cette appellation générique non seulement les magistrats des ordres judiciaires ou administratifs, mais également les arbitres, juges choisis par les parties. Toute modification par la loi du rôle et de l’office du juge dans les litiges contractuels emporte donc modification du rôle et de l’office de l’arbitre.

L’un des objets affirmés de la réforme du droit des contrats est d’offrir aux contractants de nouvelles prérogatives leur permettant de se passer des juges pour prévenir ou résoudre les contentieux, ceci afin de sécuriser leurs relations (qui seraient, selon les termes du rapport au Président de la République, menacées par la jurisprudence fluctuante et incertaine d’une justice difficilement accessible et d’appréhension complexe) et de renforcer la liberté contractuelle. Pourtant, l’analyse des nouvelles dispositions ne sonne pas le glas de l’intervention du juge, et donc de l’arbitre, dans le contrat : non seulement le nombre important de concepts, ou « standards », dont certains sont nouveaux, nécessitera des jurisprudences de référence, mais la liberté donnée aux parties ne s’exercera que sous le contrôle du juge, qui pourra suppléer leurs désaccords, voire modifier les termes de leur contrat.


1. L’appréciation des standards

Est qualifiée de standard « la référence faite (...) à une conduite jugée correcte au regard de ce qui est communément admis (...) laissant aux juges une assez grande liberté d’appréciation dans les affaires qui leur sont soumises »4.

De ces standards, le nouveau code civil regorge, et nous ne citerons que les principaux : la « bonne foi » de l’article 11045 (qui s’apprécie dorénavant non seulement dans l’exécution du contrat, mais également dans sa négociation et sa formation) ; la « violence » et, surtout, « l’abus de dépendance » des articles 1142 et 1143, « l’abus » dans la fixation du prix des articles 1164 et 1165, la « prestation de qualité » et les « attentes légitimes des parties » de l’article 1166, la contrepartie « illusoire ou dérisoire » de l’article 1169, le « déséquilibre significatif » de l’article 1171, le sens que donnerait « une personne raisonnable » de l’article 1188, l’imprévisibilité du changement de circonstances rendant l’exécution du contrat « excessivement onéreuse » de l’article 1195, ou encore les termes « suffisamment grave », « meilleurs délais », « délai et coûts raisonnables » ou « disproportion manifeste » des articles 1219 à 1224.

Dans chaque cas, et en fonction du litige qui lui est soumis et de ses circonstances tout autant que du sens commun qui se sera dégagé avec le temps et la jurisprudence, l’arbitre devra donner son appréciation, qui guidera sa décision et déterminera la situation des parties.


2. Le contrôle des prérogatives des parties

À ce rôle, somme toute classique mais élargi à des notions nouvelles, s’ajoute celui de contrôle de l’exercice des prérogatives données aux parties : si, en effet, la réforme privilégie la décision de celles-ci au détriment de l’intervention du juge, ce ne peut être que sous l’œil de ce dernier, qui aura à trancher de la validité, voire de l’opportunité de décisions souvent unilatéralement prises.

C’est ainsi qu’il aura à connaître de la justesse du prix dont les articles 1164 et 1165 autorisent la fixation unilatérale dans les contrats cadre ou dans les contrats de prestation de service : dans les deux cas, cette fixation unilatérale n’est possible qu’à charge de motiver le montant retenu en cas de contestation – et donc de saisine du juge, qui peut être saisi d’une demande de dommages et intérêts ou de résolution du contrat en cas d’abus dans la fixation du prix. Or, on ne peut s’empêcher de penser que les partenaires des conventions de campagne en matière de ventes de produits agricoles useront de ce dispositif pour régler la difficile question de la fixation d’un prix à terme en l’absence d’indices fiables, ce qui pourra entraîner la saisine de la Chambre arbitrale en cas de contestation du prix unilatéralement déterminé, considéré comme abusif compte tenu de la situation du marché, par exemple.

À l’exception d’inexécution permettant de ne pas exécuter ses obligations si leur créancier n’exécute pas les siennes propres, l’article 1220 ajoute une faculté nouvelle (déjà connue, de manière restrictive, par certains codes d’usages) : celle pour une partie de suspendre l’exécution de son obligation lorsqu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves : on pense surtout, bien entendu, mais ce n’est pas la seule hypothèse, à la crainte de l’insolvabilité de l’acheteur. Le rôle de l’arbitre dans la mise en œuvre de cette faculté sera important, soit a priori (demande d’exécution forcée pour cause de crainte injustifiée), soit a posteriori (demandes de dommages et intérêts) qui impliquera son appréciation sur le caractère manifeste de l’inexécution supposée et la gravité de ses conséquences.

Le rôle de l’arbitre sera tout aussi important lorsqu’il s’agira de contrôler l’application de l’article 1221, qui n’autorise la poursuite de l’exécution forcée en nature que si celle-ci est possible et, surtout, s’il n’existe pas de « disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier », ou de l’article 1222 autorisant le créancier à faire exécuter lui-même l’obligation (c’est la faculté de remplacement en cas de défaillance du livreur) « à un coût raisonnable » en sollicitant si besoin est l’avance des sommes nécessaires.

L’article 1223 ouvre au créancier la faculté d’accepter une exécution imparfaite du contrat et de solliciter une réduction proportionnelle du prix, y compris avant paiement : c’est la consécration législative de la réfaction unilatérale, bien connue des arbitres avec la palette des contestations et contentieux qu’elle peut générer.

Enfin, la faculté de résolution par décision du créancier pour cause d’inexécution de ses obligations par le débiteur était reconnue par la jurisprudence : elle est dorénavant gravée dans le marbre du code civil, l’article 1224 la consacrant comme mode autonome de résolution du contrat, mais seulement « en cas d’inexécution suffisamment grave », qualification dont les arbitres auront à apprécier les contours. L’article 1226 précise en effet, en son quatrième alinéa, que le débiteur de l’obligation pourra « à tout moment » saisir le juge pour contester la résolution, le créancier devant alors prouver la gravité (et sans doute aussi, bien que le texte ne le précise pas, l’existence même) de l’inexécution alléguée.


3. L’immixtion du juge dans le contrat

Souvent qualifiée de révolutionnaire, la faculté donnée au juge – et donc aux arbitres, de se substituer aux parties pour suppléer leur absence d’accord est sans doute l’un des aspects les plus spectaculaires de la réforme.

Elle se constate tout d’abord dans l’article 1195, qui constitue l’introduction législative, en matière civile, de la théorie de l’imprévision chère au droit administratif. Ainsi est-il prévu que si survient un changement de circonstances qui était imprévisible (le changement) lors de la conclusion du contrat et qui en rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque (autrement dit, qui n’avait pas conventionnellement renoncé à invoquer un tel changement), la partie concernée peut demander à renégocier le contrat, tout en continuant à l’exécuter. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat ou – et c’est là la première révolution, demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. Et le texte va plus loin puisqu’il précise qu’en cas d’absence d’accord des parties (soit sur la renégociation du contrat, soit sur sa résolution, soit sur une demande d’adaptation au juge), celui-ci peut, à la demande d’une seule partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

Le juge est donc doté d’un vrai pouvoir d’immixtion, soit en adaptant le contrat sur demande des parties, soit en procédant à sa révision (et donc à la modification des obligations des parties) ou sa résolution : pouvoir nouveau, assurément, dont l’usage devra être prudent, mais auquel le juge ne pourra se dérober.

Ce même pouvoir – avec peut-être moins d’intensité - se retrouve dans l’article 1305-1, qui autorise le juge à fixer le terme d’une obligation lorsque les parties ne se sont pas mises d’accord à son sujet, ce qu’il doit faire « en considération de la nature de l’obligation et de la situation des parties ».

D’aucuns considèrent cette faculté donnée au juge d’intervenir dans les termes mêmes du contrat comme la preuve d’une confiance nouvelle qui lui serait accordée par le législateur. C’est là contredire l’objectif initialement affirmé d’un effacement du juge au profit des parties, dont la présente et rapide étude permet de relativiser l’effet. Force est de constater que le juge et les arbitres resteront le recours nécessaire pour la résolution des litiges de source contractuelle.
 

Notes
1. Voir C. Saint-Jevin, La réforme des obligations : questions de procédure, Journal des Sociétés n° 144, septembre 2016, p.66 ; H. Croze, Une vision procédurale de la réforme du droit des obligations, Procédures avril 2016, étude 3.
2. Nouveaux articles 1353 à 1386-1 du code civil.
3. Voir L. Aynès, Le juge et le contrat : nouveaux rôles ? in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? RDC 2016 hors-série, p.14 ; Le juge, acteur et auteur de la réforme du droit des contrats, RDC 2016, p.351. – E. Laverrière, Quelle évolution de l’office du juge dans la réforme du droit des obligations ? Journal des Sociétés n° 144, septembre 2016, p. 63.
4. Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12e édition.
5. Tous les numéros cités renvoient au code civil, selon la numérotation résultant de la réforme.

ligne
ligne

Eric A. Caprioli Ilène Choukri
Mutatis mutandis, que retenir des réformes de l’année 2016 en matière de preuve électronique ?

Par Eric A. Caprioli
Avocat à la Cour, docteur en droit, membre de la délégation française à la CNUDCI
&
Ilène Choukri
Avocat associé, Caprioli & Associés, docteur en droit


L’arbitrabilité des litiges relatifs aux technologies de l’information et de la communication n’est plus à démontrer. Bien plus, l’arbitrage est désormais identifié comme un des cadres privilégiés et les plus favorables au règlement des litiges informatiques ou numériques. La confidentialité renforcée, l’adéquation aux échanges transnationaux, la liberté concédée aux parties d’agencer les procédures au plus près de leur besoin, le choix ouvert de la loi applicable, la compétence spécialisée des arbitres ou encore la rapidité d’instruction des procédures sont autant de critères déterminants du développement de l’arbitrage pour les contentieux de l’immatériel.

Aussi, c’est avec un vif intérêt que le monde de l’arbitrage doit suivre les évolutions du droit positif dans le domaine des échanges numériques et force est de constater que, mutatis muntandis, ce sont bel et bien de multiples vagues de mutations que subissent les législations nationales pour des raisons aussi légitimes et nécessaires que l’obligation de se mettre à niveau et au diapason avec les exigences pressantes et incompressibles de l’environnement numérique et digital.

Au niveau du cadre juridique français, le 1er octobre 20161, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations entrait en vigueur, surenchérissant ainsi sur la pleine applicabilité, depuis le 1er juillet 20162, du Règlement n°910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (eIDAS)3.

C’est donc au moment même où l’application du Règlement devient effective que les nouvelles dispositions du code civil modifient, consacrent ou bouleversent certains fondements du droit des contrats, touchant même aux principes de libertés et de volonté des parties, la contractualisation numérique en étant forcément impactée.

Le domaine de l’arbitrage est concerné à plusieurs égards. La clause compromissoire elle-même, en tant que socle de la volonté des parties, est nécessairement touchée. Encore que ! En effet, à la lecture de l’article 1230 du code civil, selon lequel « la résolution n'affecte [pas] les clauses relatives au règlement des différends (...) », il serait même possible de s’interroger sur la saine influence du droit de l’arbitrage sur le droit commun des contrats. Quoiqu’il en soit, la pratique arbitrale sera donc attentive à l’évolution légale autour de notions telles que le « déséquilibre significatif » pouvant affecter la validité même de la clause compromissoire insérée dans un contrat d’adhésion, l’imprévision ou encore la notion d’ordre public en ce qu’elle colore désormais l’exigence de bonne foi (article 1104 du code civil).

Ceci étant, on est conduit à constater que l’arbitre est bien souvent le juge du contrat. Dès lors, au-delà du sort de la convention d’arbitrage elle-même, c’est tout le champ de la contractualisation, et qui plus est du contrat électronique, qui est engagé par la combinaison de ces textes. La consolidation de la valeur juridique des échanges électroniques par le Règlement eIDAS est donc, plus ou moins directement, une pierre apportée à l’édifice de la réforme du droit des contrats.

La portée de cet apport reste à déterminer. L’essentiel du Règlement eIDAS porte sur des mécanismes ayant vocation à asseoir et approfondir la confiance dans le commerce électronique4. Ainsi, il invite les acteurs du marché à choisir librement le service électronique en fonction du niveau de sécurité requis. Il peut aussi bien s’agir d’une signature, d’un cachet, d’un horodatage que d’un envoi recommandé électronique. L’enjeu, c’est bel et bien la preuve et la fiabilité de l’écrit contractuel électroniques et de ses accessoires. Et la preuve constitue immuablement le nerf de la guerre du litige à trancher. C’est dans cette même perspective que les nouvelles dispositions du code civil s’inscrivent. Régler les questions de preuve par le biais de contrats est admissible mais, encore faut-il que les parties en aient eu la libre disposition (art. 1356 C. Civ5). Par ailleurs, il est à noter qu’une présomption de fiabilité est accordée à la signature électronique qualifiée (art. 1367 C. Civ).

Les présentes réflexions nous conduisent à passer en revue la portée des apports desdites réformes sur la signature électronique (I), à évoquer la consécration attendue du cachet électronique (II) et à s’interroger que le sort de la copie numérique (III).


I. La portée des apports de la réforme en matière de signature électronique : l’échelle graduée de la force probante

1. Rappel des dispositions consacrées en matière d’écrit et de signature électronique dans le Code civil français
Il est acquis que l’écrit électronique bénéficie de la même force probante que l’écrit sur support papier. Relevons que la notion d’écrit électronique n’est pas concernée par les récentes réformes et peut être donc considérée comme stabilisée par son libellé – de plus de quinze ans d’âge – formulé par l’article 1366 du code civil : « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ». Les deux critères substantiels de la fiabilité de l’écrit numérique sont donc l’imputabilité – qui conditionne l’identification de son auteur – et l’intégrité – qui renvoie à la garantie de non altération du contenu pendant tout le cycle de vie du document.

L’article 1367, pour sa part, dispose que « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. (...) Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est crée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ».

Force est de constater que peu ou prou de changement sont apportés au principe de l’écrit et la signature électroniques en comparaison avec l’état antérieur des textes, mettant en exergue l’efficacité de ces définitions originelles.

En revanche, les exigences en matière de fiabilité de la signature sont désormais prévues par le Règlement eIDAS et prochainement par un décret en Conseil d’état, qui viendra remplacer le Décret n°2001-272 du 30 mars 20016. Ce texte précisera ainsi que la signature électronique présumée fiable, prévue par le code civil, est la signature "qualifiée" au sens du Règlement.

2. Les niveaux de signature électronique dans le Règlement eIDAS
Le Règlement eIDAS s’attache à affirmer que l’effet juridique et la recevabilité d’une signature électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés du seul fait de son caractère électronique ou parce qu’elle ne satisferait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée (article 25-1), cette dernière étant la plus exigeante et la plus fiable. Ceci étant, si la signature qualifiée constitue le point focal du Règlement eIDAS, l’article 3 de ce dernier énonce, en réalité, trois niveaux de signatures électroniques : simple, avancée et qualifiée. Les deux premiers ne disposent pas de la présomption de fiabilité du procédé de signature, alors que la troisième en bénéficie.

a. Signature électronique simple.
Le Règlement eIDAS définit la signature électronique simple comme étant « des données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement à d’autres données électroniques et que le signataire utilise pour signer » (art. 3.10). En parallèle, l’article 1367 du code civil dispose en son alinéa 2 que le procédé d’identification doit être fiable de manière à garantir son lien avec l’acte auquel la signature s’attache. De ce fait, cette signature doit impérativement permettre de disposer de l’identité du signataire ainsi que d’assurer l’intégrité du document.

Actuellement, la signature électronique simple se voit reconnaître une certaine légitimité dans certains engagements comme les opérations de caisse ou les crédits à la consommation.

b. Signature électronique avancée
Une signature électronique avancée au sens du Règlement eIDAS est une « signature électronique qui satisfait aux exigences énoncées à l’article 26 » (art. 3.11). Quatre caractéristiques sont ainsi requises. Elle doit tout d’abord être liée au signataire de manière univoque, permettre de l’identifier, avoir été créé à l’aide des données de création que le signataire peut utiliser sur son contrôle exclusif et être liée aux données auxquelles elle est associée de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable.

c. Signature électronique qualifiée
La signature électronique qualifiée se retrouve à l’article 3.12 du Règlement eIDAS. Il s’agit là d’« une signature électronique avancée qui est créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique ».

La signature électronique qualifiée reçoit le même effet juridique que la signature manuscrite (art. 25-2). Ainsi, à l’échelle européenne, il sera fondamentalement difficile de contester la valeur probante d’une signature électronique qualifiée. Pour autant, en cas de vérification d’écriture, le signataire n’est pas dispensé de rapporter la preuve de la validité de l’écrit. Cette forme de signature est, au même titre que les signatures manuscrites, soumise aux articles 287 et 288-1 du code de procédure civile.

3. Le pragmatisme jurisprudentiel
La jurisprudence française s’est d’ores et déjà emparée de la problématique de l’écrit électronique et des enjeux autour de la signature. Ce vivier jurisprudentiel apportera aux arbitres un recul utile face aux réalités du contrat électronique. Et force est de constater que les décisions sur la preuve et la signature électronique démontrent que l’exigence de la signature électronique qualifiée7 comme prérequis à sa validité ne correspond pas à la réalité juridique et judiciaire. Ces solutions des tribunaux devraient rester constantes avec l’entrée en vigueur des dispositions du code civil, depuis le 1er octobre 2016.

a. Sur le terrain de l’administration de la preuve
Dans le cadre d’un arrêt en date du 14 février 20138, la Cour d’appel de Nancy a fait valoir pour la première fois, la valeur probatoire d’un avenant à un contrat de crédit souscrit par voie électronique, venant ainsi démontrer l’importance de la preuve dans le règlement des conflits relatif à une transaction électronique ainsi que des conditions visant à admettre la preuve électronique dans les débats. L’espèce concernait un crédit renouvelable consenti par un établissement de crédit et dont le troisième et dernier avenant avait été signé électroniquement. Censurant la décision du Tribunal d’instance d’Épinal9, la Cour d’appel de Nancy a retenu que la société de crédit avait « produit aux débats le fichier de preuve de la transaction émis par l’autorité de certification [...] . La mention du numéro de l’avenant sur le fichier de preuve permet de vérifier que c’est bien cet avenant qui a été signé électroniquement par M. X. ». Cependant, il est à noter qu’à aucun moment il n’était démontré que le défendeur était bien l’auteur de la signature.

b. Sur le terrain de l’admission de la signature électronique simple
En tant que premier degré de fiabilité, la valeur juridique de la signature électronique dite « simple » questionne. Ce procédé de signature a fait l’objet de nombreuses décisions10. À titre d’illustration, la cour d’appel de Caen a considéré qu’« il importe peu que les dispositions du décret du 30 mars 2001 n’aient pas été respectées dès lors qu’elles n’ont d’implication que sur la charge de la preuve, la fiabilité du procédé imposée par le décret (du 30 mars 2001) étant présumée jusqu’à preuve contraire, tandis que la signature électronique simple doit être démontrée par son auteur ».

En l’espèce, un procès-verbal de constat d’huissier de justice permettant de constater la fiabilité du processus ainsi qu’une attestation émanant du Président de la société signataire du pouvoir attestant que son contrôleur financier était bien l’auteur du pouvoir ont suffi à prouver la fiabilité de la signature électronique.

« Le principe n’est pas qu’à défaut de respecter les exigences du décret la signature est sans valeur mais seulement que la fiabilité du procédé n’est pas présumé » rappelle la Cour d’appel de Nîmes dans un arrêt en date du 1er octobre 201511. En cela, la Cour d’appel a confirmé la validité du pouvoir électronique qui, selon elle, répondait bien aux critères de fiabilité portant sur l’identification de son auteur et sur l’immutabilité de son contenu conformément à l’article 1316-1 du code civil.


II. La consécration attendue du cachet électronique

La pratique des opérateurs économiques n’aurait pu se passer davantage de la reconnaissance juridique du cachet électronique.

Introduit dans le règlement eIDAS (art. 34), il vient garantir l’origine et l’intégrité des données associées. Pour l’heure, le code civil ne fait pas allusion aux services de cachet électronique.

En vertu du considérant 59 du Règlement eIDAS, deux fonctions juridiques sont attribuées au cachet électronique, à savoir, apporter la preuve qu’un document électronique a été délivré par une personne morale en garantissant l’origine et l’intégrité du document.

Au même titre que la signature électronique qualifiée, le cachet électronique qualifié doit respecter des exigences techniques et de formats12. Toutefois, à l’inverse de la signature électronique, le cachet électronique ne nécessite pas de consentement, que seule une personne physique peut exprimer.

Enfin, bien que le cachet électronique simple ne bénéficie pas d’une présomption de fiabilité, son effet juridique ainsi que sa recevabilité ne peuvent être refusés en raison de son caractère électronique ou parce qu’il ne satisfait pas aux exigences du cachet électronique qualifié. En effet, ce dernier, au contraire, bénéficie d’une présomption de fiabilité.


III. Quid de la notion de copie numérique ?

Réalisme économique oblige, de plus en plus d’entreprises conservent des copies numériques au détriment des documents papiers. Il semblait fondamental que le code civil procède à des modifications quant aux techniques de reproduction et de numérisation afin de se mettre en adéquation avec ces évolutions technologiques naissantes. Ces copies numériques servent souvent pour la production de pièces justificatives dans les arbitrages.

Ainsi, afin d’assurer une certaine sécurité juridique, l’ordonnance n°2016-131 du 10 février est venue modifier le code civil sur ce point, le but étant d’éviter de procéder à une double archive (papier et numérique). À aucun moment, le Règlement eIDAS ne fait référence à la copie numérique ou à leur archivage.

Le nouvel article 1379 attribue dès lors à la « copie fiable » la même force probante qu’un original. Ce même article précise que toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de celle d’un original est présumée fiable. La fiabilité de la copie sera soumise à l’appréciation souveraine du juge. Il incombe, en effet, au juge d’en apprécier « souverainement la valeur et la portée »13. Dans une affaire en date du 11 février 201614 (décision précédant l’ordonnance n°2016-131), la Cour d’appel de Paris a considéré que les copies numériques constituaient bel et bien une preuve écrite suffisante dès lors qu’elles étaient parfaitement lisibles et exploitables. De plus, la société avait conservé les copies conformément à la norme Afnor Z 42013 établissant la fidélité et la durabilité des copies (une attestation était produite). Cette décision nous donne une réelle idée quant aux critères retenus pour considérer une copie comme étant fiable.

Il convient par ailleurs de s’interroger sur le régime juridique de la présomption de fiabilité de la copie15. La copie bénéficie d’une présomption simple dès lors qu’elle respecte les exigences relatives à la reproduction à l’identique qui sont fixées par le décret n°2016-1673 du 5 décembre 2016 pris en application de l’article 1379 du Code civil16. À l’instar des décisions jurisprudentielles citées ci-dessus (not. CA 11 février 2016), le décret s’inspirera logiquement de la norme AFNOR 42-013 (le respect de cette norme garantit ainsi que les copies numériques sont fidèles aux originaux).

Les décisions arbitrales se déterminent toujours en fonction de la force probante des éléments du litige : preuve contre preuve, charge de la preuve contre renversement de la charge de la preuve. Mutatis mutandis, la suprématie du support papier étant désormais bel et bien révolue, il appartient aux arbitres de s’approprier et d’intégrer cette nouvelle culture du criterium électronique.
 

Notes
1. JO du 11 février 2016.
2. La période de transition entre la Directive 1999/93/CE et le Règlement eIDAS se terminera le 1er juillet 2020, date d’expiration du dernier certificat qualifié au sens de la Directive V. pour les autres dates d’entrée en vigueur, l’art. 52 du Règlement.
3. Joue L. 257 du 28 août 2014, p. 73 et s. V. sur le projet de Règlement E. A. Caprioli, Signature électronique et dématérialisation, LexisNexis, 2014 ; Th. Piette Coudol, Une législation européenne pour la signature électronique : RLDI juill. 2012, n° 2838. ; É. A. Caprioli et P. Agosti, La régulation du marché européen de la confiance numérique : enjeux et perspectives de la proposition de règlement européen sur l'identification électronique et les services de confiance, Comm. Com. Electr. n°2, février 2013, étude 3 ; et sur le Règlement : P. Agosti, Commerce électronique, la confiance électronique, entre droit et technique, Expertises, Décembre 2014, p.416 et s. ; D. Gobert, Le règlement europe´en du 23 juillet 2014 sur l’identification e´lectronique et les services de confiance (eIDAS) : analyse approfondie, www.caprioli-avocats.com.
Il convient de préciser que le Règlement eIDAS est entré en vigueur le 17 septembre 2014.
4. Eric A. Caprioli, Sécurité et confiance dans le commerce électronique, JCP éd G, 1998, I, 123.
5. Art. 1356 : « Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu'ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l'aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l'une des parties une présomption irréfragable. ».
6. Décret n°2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique, JO du 31 mars 2001 p.5070. Comme le dit le Rapport au Président de la République (JO du 11 février 2016), ce décret devra être modifié « pour préciser que la signature électronique présumée fiable, prévue par le code civil, est la signature « qualifiée » au sens du règlement ».
7. Depuis le 1er juillet 2016, on parle de signature électronique qualifiée et non plus de signature électronique sécurisée
8. Cour d’appel de Nancy, 14 février 2013
9. Sur la décision du tribunal d’instance d’Epinal, v. Com. Com. Electr. 2013, Avril, com. 47, note E. Caprioli
10. V. CA Aix en Provence, 26 juin 2014, comm. Com. Electr n°11, novembre 2014, comm. 90, note E. Caprioli, v. égal. CA Caen, 5 mars 2015. RG n°13/03009, commentaire E. Caprioli, dans Comm. Com. Electr. n°5, Mai 2015.
11. CA Nîmes, 1er octobre 2015, n°14/01618
12. La même décision d’exécution n°2015/1506 de la Commission du 8 septembre 2015 s’applique aux formats de cachet électronique dans le secteur public, Joue L. 235 du 9 septembre 2015, p.37 et s.
13. Cass. Civ. 1ère, 30 mai 2000, pourvoi n° 98-16519
14. CA Paris, 11 février 2016, n°15/01765, Com. Comm. Electr. 2016, com. 47, note E. Caprioli ; CA Lyon, 3 septembre 2015, n°13/09407, Com. Comm. Electr. 2015, com. 95, note E Caprioli. CA Lyon 4 juillet 2014, n° 13/02989, Inédit ; CA Paris, 5 mars 2015, n° 14/11341, Inédit ; CA Douai 4 Avril 2013 – n° 12/02039, Inédit ; ces décisions ont été rendues en matière bancaire.
15. À toutes fins utiles, il est également précisé que l’article 1354 nouveau du code civil détermine  : « La présomption que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe d'en rapporter la preuve.
Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors être renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens par lesquels elle peut être renversée ou l'objet sur lequel elle peut être renversée ; elle est dite irréfragable lorsqu'elle ne peut être renversée.
 ».
16. JO du 6 décembre 2016. Sur la copie fiable, v. le ommentaire de Eric Caprioli à paraître sur le site www.usine-digitale.fr

ligne
ligne

Banu Bozkurt Bozabali
Théorie de l'imprévision et rôle de l'arbitre : réviser ou ne pas réviser ?

Par Banu Bozkurt Bozabali
Maître de conférences, Université Akdeniz, Antalya, Turquie





Les contrats, surtout ceux qui étendent leurs effets sur une longue période, peuvent être bouleversés par des changements de circonstances. Ces changements économiques, sociaux, politiques ou autres peuvent être imprévisibles lors de la conclusion du contrat. Si ces changements de circonstances viennent à bouleverser l’équilibre initial du contrat, quelles possibilités s’offrent aux parties contractantes ? La réponse à cette question a longtemps été très controversée dans la doctrine du droit continental, surtout au regard du principe de bonne foi.

Il existe deux approches différentes de cette question : l’une consiste dans le respect total du consentement des parties et à ne pas accorder au juge (ou l’arbitre) la possibilité de substituer une décision à ces consentements par une décision. Cette règle est concrétisée par la locution latine pacta sunt servanda qui peut être traduite par « les conventions doivent être respectées ».

Dans une approche différente, existe la possibilité de révision du contrat en cas de changement imprévisible des circonstances, intitulée la théorie de l’imprévision qui découle de la locution latine clausula rebus sic stantibus : « les choses demeurant en l’état ». Selon cette approche, en cas de changement des circonstances, le juge (ou l’arbitre) peut avoir la possibilité de réviser et adapter le contrat aux nouvelles circonstances à la condition que ces changements aient été imprévisibles lors de la conclusion du contrat et qu’ils aient rendu l’exécution de(s) devoir(s) de(s) partie(s) contractante(s) plus onéreuse.

Quant à la réforme du droit des contrats opérée par l’Ordonnance n°2016-131, elle contient une disposition importante consacrant la théorie d’imprévision en droit civil français qui pourra avoir un effet assez considérable sur les arbitres en cas de demande de révision et d’adaptation des contrats, s’agissant surtout des contrats de longue durée.

Jusqu’au nouvel article 1195 du Code civil issu de l’Ordonnance, la révision des contrats n’était pas possible en droit français : la fameuse jurisprudence de Canal de Craponne datant de 1876 avait souligné clairement que « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ».

Plusieurs exceptions et solutions palliatives ont vu le jour tout au long des années pour écarter les lourdes conséquences de cette jurisprudence, comme la faculté pour la partie désavantagée de résilier unilatéralement le contrat à durée indéterminée qui s’accompagne de la possibilité d’en conclure un nouveau sur une base rééquilibrée ou encore l’appartion des réglementations spécifiques concernant la révision judiciaire des contrats importants (par exemple loyers des baux commerciaux, ruraux ou habitation, contrats de rente viagère).

Pourtant, avec l’entrée en vigueur du nouvel article 1195 du Code civil (disposant que « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe »), ces lourdes conséquences peuvent être écartées.

Avant d’analyser en détail les conditions d’application de l’article et ses effets, il faut souligner que ce texte qui consacre la théorie de l’imprévision découle du principe de bonne foi. C’est pourquoi ce principe est un outil important pour déterminer les conditions et limites de l’application de l’article.

La première condition de l’application de l’article 1195 est la survenance de circonstances imprévisibles. S’agissant de celles-ci, deux questions se posent : imprévisibles mais pour qui ? Imprévisibles mais jusqu’où ?

L’article répond en partie à la première question : l’imprévisibilité doit être recherchée par la partie pour qui l’exécution du contrat est devenue excessivement onéreuse. Pourtant, cette partie est-elle tenue par un devoir de diligence ? En d’autres termes, doit-on adopter une appréciation objective ou subjective des circonstances (ou contrat) en cause? Comme mentionné au paragraphe précédent, l’article trouve sa source dans le principe de bonne foi. C’est pourquoi les limites du devoir de diligence de la partie demanderesse à la renégociation ou révision, doivent être fixées d’après les conditions de l’événement (ou contrat) en cause. Plus concrètement, le degré de diligence doit être apprécié au cas par cas. Créer une règle générale s’agissant du degré de diligence serait en contradiction avec la souplesse de la règle de bonne foi et avec la théorie de l’imprévision qui en découle.

La limite de l’imprévisibilité est une autre question. Pour répondre à cette question, il faut suivre le même principe d’appréciation en fonction des conditions concrètes de l’événement. Autrement dit, le juge (ou l’arbitre) doit, en détail, analyser les circonstances de l’événement concret et répondre à la question « Est-il est raisonnable de qualifier les circonstances affectant l’exécution du contrat comme imprévisibles ? ». Le mot « raisonnable » constitue le cœur de cette question et il doit être souligné et analysé dans le cadre du principe de bonne foi.

La deuxième condition, partiellement expliquée au paragraphe précédent, est l’exécution excessivement onéreuse due aux changements de circonstances imprévisibles. Ici aussi, le niveau de « l’excessivité » doit être déterminé en fonction du principe de bonne foi. En d’autres termes, si, dans les circonstances actuelles,il ne serait pas équitable d’obliger ou même de demander à la partie concernée d’exécuter son obligation, le principe de l’exécution excessivement onéreuse doit être accepté.

La dernière condition est l’absence de la volonté d’assumer le risque par la partie concernée. Cette condition mérite d’être précisée car l’article n’est pas assez clair. Tout d’abord, la volonté d’assumer le risque doit découler du contrat. Cette intention, expresse ou tacite, doit être déduite directement du contrat sans qu’il n’y ait besoin de l’interpréter. La méthode casuistique doit aussi être suivie pour déterminer l’existence ou l’absence de la volonté d’assumer le risque.

Quant à ses effets, l’article 1195 prévoit trois étapes : demande de renégociation ; en cas de refus ou d’échec, la saisine du juge d’un commun accord par les contractants pour l’adaptation du contrat ; en l’absence d’accord des parties dans un délai raisonnable, la saisine unilatérale pour la révision ou la fin du contrat.

Même si l’article ne fait pas référence au principe de bonne foi, chaque étape doit se dérouler conformément à ce principe.

Plus précisément, s’il est clair d’après l’attitude des parties que la phase de renégociation n’aboutira pas et que celles-ci ne saisiront pas le juge, faute d’un commun accord, la possibilité de saisir unilatéralement ce dernier doit être ouverte.

Il faut aussi souligner qu’en cas de renégociation, la (ou les) partie(s) continue(nt) à exécuter leur(s) obligation(s). Pourtant, si l’exécution de l’obligation paraît excessivement onéreuse pour la (ou les) partie(s), le juge (ou l’arbitre) peut prendre des mesures provisoires jusqu’à la décision : la réduction du prix, un délai pour payer ou la suspension d’exécution du (ou des) devoir(s) pour une durée déterminée peuvent être cités comme exemples.

En résumé, s’il est possible de déterminer que si les parties avaient prévu les changements des circonstances, elles n’auraient pas conclu le contrat, les parties peuvent renégocier les conditions de celui-ci ; ou, d’un commun accord, demander au juge de réviser et adapter le contrat aux nouvelles circonstances ; ou, en cas d’échec de renégociation, ou en l’absence d’accord commun dans une délai raisonnable, l’une des parties (surtout la partie concernée) peut saisir le juge pour qu’il adapte ou mette fin au contrat. Autrement dit, si la question « Le fondement du contrat s’est-il effondré ? » trouve une réponse positive, le nouvel article 1195 du Code civil trouve à s’appliquer.
À chaque étape, le principe de bonne foi doit être pris en considération. De plus, une méthode casuistique doit être suivie dans l’analyse des conditions d’application et des effets de l’article 1195 car chaque contrat prévoit des obligations spécifiques qui concrétisent le degré de diligence dans l’exécution du contrat.
 

ligne
ligne

puce POINTS DE VUE

Karl Hepp de Sevelinges Stephan de Groër
La réforme de la législation russe sur l’arbitrage

Par Karl Hepp de Sevelinges et Stephan de Groër
Avocats, Jeantet





Une importante réforme de la législation russe sur l’arbitrage commercial, y compris international, est entrée en vigueur au 1er septembre 2016. Cette réforme vise principalement à favoriser la transparence et l'impartialité des institutions d'arbitrage en Russie. Parmi les mesures phares de la réforme figurent notamment la mise en place d’un système d’accréditation obligatoire des institutions permanentes d’arbitrage ainsi que l’affirmation du caractère arbitrable des litiges concernant le droit des sociétés.

La Russie est aujourd'hui le siège de nombreuses procédures arbitrales impliquant des parties originaires de la Communauté des États Indépendants (CEI). Toutefois, bien que la Russie soit signataire de la Convention de New York de 1958 et que sa législation sur l'arbitrage soit calquée en grande partie sur le modèle de la CNUDCI de 1985, les investisseurs occidentaux sont souvent réticents à confier leurs litiges à des tribunaux arbitraux situés en Russie. Beaucoup d'investisseurs étrangers craignent en effet d'avoir à faire à des institutions opaques et partiales, et préfèrent donner compétence à des tribunaux arbitraux basés à Stockholm, Londres, Paris ou encore Genève.

C'est notamment pour rectifier cette tendance et renforcer la confiance des investisseurs dans son système d'arbitrage que la Russie a décidé de réformer sa législation sur l'arbitrage. La genèse de cette réforme remonte aux mois de décembre 2012 et 2013 lorsqu'il avait été donné mission au gouvernement et à la chambre de commerce et d’industrie de la Fédération de Russie de préparer un ensemble de mesures destinées à développer la pratique de l’arbitrage en Russie1. Trois ans plus tard, la loi fédérale n°409-FZ du 29 décembre 2015 «  Sur les amendements à certains actes législatifs de la Fédération de Russie » (la « Loi n°409-FZ ») et la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie » (la « Loi sur l’arbitrage interne ») ont été adoptées par le parlement. La Loi n°409-FZ a notamment amendé le Code de procédure commerciale de la Fédération de Russie [Arbitražnyj processual'nyj kodeks Rossijskoj Federacii] (le « Code de procédure commerciale ») et la loi fédérale n°5338-I du 7 juillet 1993 « Sur l’arbitrage commercial international » (la « Loi sur l’arbitrage international »).

Ces textes sont porteurs d’une réforme de grande ampleur de la législation russe sur l’arbitrage ((ci-après la Réforme) dont le présent article tentera de donner un aperçu non exhaustif, en insistant sur un certain nombre de points qui pourraient susciter l’intérêt des investisseurs et juristes étrangers.

Bien que la Loi n°409-FZ et la Loi sur l’arbitrage interne aient été adoptées le même jour et comme un ensemble constitué, les multiples amendements qu’elles introduisent dans d’autres lois et codes, ainsi que les nombreux renvois qu’elles opèrent, ne contribuent pas à les rendre particulièrement lisibles. Les objectifs de la Réforme transparaissent toutefois de manière très marquée dans ces nouvelles lois et dans les dispositions qu’elles modifient, et peuvent donc servir de guide pour leur meilleure compréhension.

Parmi les objectifs prioritaires de la Réforme figurent notamment le renforcement de la transparence et de la qualité de l’arbitrage en Russie (I). La Réforme tente également de gagner la confiance des investisseurs en affirmant expressément le caractère arbitrable des litiges de droit des sociétés et en favorisant l'interaction entre les institutions d’arbitrage et les tribunaux étatiques (II).


I. Objectif de renforcement de la transparence et de la qualité de l’arbitrage en Russie

A. Accréditation obligatoire des institutions permanentes d'arbitrage
Il est difficile d’évaluer le nombre exact d’institutions d’arbitrage en Russie. Les experts s’accordent toutefois à dire qu’il devrait y en avoir au moins 1 5002. Malheureusement, ce nombre n’est pas tant le reflet d’un système qui fonctionne particulièrement bien que la conséquence d’une réglementation lacunaire et imparfaite. Parmi les nombreuses institutions d’arbitrage que compte la Russie figurent notamment les « pocket arbitration courts » [karmannye arbitražnye sudy], tribunaux établis par des sociétés et dont la mission exclusive est la résolution des litiges qui opposent cette même société à ses cocontractants. Ces « pocket arbitration courts » forment un ordre de justice parallèle et ne fournissent souvent que peu de garanties d’impartialité aux justiciables. C’est notamment pour lutter contre ce phénomène qu’il a été décidé qu’à compter du 1er septembre 2016, toute institution d’arbitrage permanente devrait obligatoirement être accréditée par le gouvernement de la Fédération de Russie.

La Loi sur l’arbitrage interne a même prévu la création d’un organe spécial, le Conseil en charge de la perfection de la procédure d’arbitrage [Sovet po soveršenstvovaniû tretejskogo razbiratel'stva] (ci-après le Conseil), chargé d’assister le gouvernement dans le traitement des demandes d’accréditation3. Toute institution d’arbitrage permanente doit par ailleurs obligatoirement être constituée sous la forme d’organisation à but non-lucratif [nekommerceskaâ organizaciâ]. Cette obligation n’interdit pas pour autant aux institutions d’arbitrage de percevoir des frais et honoraires d’arbitrage, à condition toutefois que cela soit prévu expressément par les statuts de l’organisation.

Conformément aux articles 44 et suivants de la Loi sur l’arbitrage interne, une institution permanente d’arbitrage doit notamment remplir les conditions suivantes pour obtenir l’accréditation du gouvernement :

  • Disposer de statuts et d’un règlement conforme à la Loi sur l’arbitrage interne ;
  • Faire état d’une réputation et d’une capacité financière permettant d’assurer un haut niveau d’organisation et de fonctionnement de l’institution d’arbitrage ;
  • Compter en son sein au moins 30 arbitres, dont (I) au moins un tiers sont titulaires d’un doctorat russe dans une matière approuvée par le Conseil et (II) au moins la moitié dispose d’une expérience d’au moins 10 ans en tant qu’arbitre ou juge fédéral (une seule et même personne ne pouvant figurer sur la liste de plus de trois institutions permanentes d'arbitrage) ;
  • Disposer d’un site internet sur lequel sont notamment publiés le règlement de l’institution permanente d’arbitrage et l’identité des membres de l’association à but non-lucratif abritant l’institution.

Officiellement, ces critères tenant lieu de filtre trouvent leur justification dans l’objectif d’amélioration de la transparence et de la qualité des institutions permanentes. En réalité, certains estiment que derrière cet objectif affiché et l'obligation d'accréditation qui en résulte, se cacherait une tentative de l'État russe de contrôler davantage les tribunaux arbitraux. Cette obligation d'accréditation semble contraire aux principes fondateurs de l'arbitrage4. Les institutions d’arbitrage régionales, aux moyens souvent limités, devraient notamment en faire les frais. En revanche, selon Vladimir Khvalei, le président de l'Association Russe de l'Arbitrage (RAA), les pocket arbitrations courts dotées de moyens importants ne devraient, elles, pas avoir trop de peine à remplir ces critères et à changer de statut5. Toutes les pocket arbitrations courts ne devraient donc pas disparaître de sitôt.

En raison de leur ancienneté et de leur réputation, deux institutions sont dispensées de la procédure d’accréditation : la Cour internationale d’arbitrage commercial de Moscou (MKAS) et la Commission d’arbitrage maritime (MAK), dépendant toutes les deux de la Chambre de commerce et d’industrie de la Fédération de Russie.

Les institutions d’arbitrage étrangères peuvent également recevoir l’accréditation du gouvernement russe si elles jouissent d’une « réputation internationale largement reconnue » [široko priznannaâ meždunarodnaâ reputaciâ]. Les institutions étrangères en question sont alors dispensées de devoir apporter la preuve qu’elles remplissent bien les conditions précitées s’appliquant aux organisations russes. Ce qui peut être perçu à première vue comme une faveur pourrait toutefois se révéler être à double tranchant. En effet, le concept extrêmement vague de « réputation internationale largement reconnue » laisse une grande marge d’appréciation au gouvernement et au Conseil. Il ne peut donc être exclu que ces décisions soient teintées d’un certain caractère politique. Toutefois, le marché russe ne se ferme pas pour autant aux institutions d’arbitrage étrangères n’ayant pas reçu l’accréditation du gouvernement russe puisque la Loi sur l’arbitrage interne prévoit que leurs décisions seront réputées être des décisions rendues par un tribunal d’arbitrage ad hoc6.

B. Restriction de la compétence des tribunaux ad hoc
Bien qu’en Russie les tribunaux d’arbitrage ad hoc ne jouissent pas d’une importante cote de popularité, les parties peuvent toujours décider de recourir à cette forme d’arbitrage7.

Suite à un certain nombre d’abus intervenus dans ce type de procédure, le législateur russe a décidé non pas de supprimer les tribunaux ad hoc, mais de fortement en restreindre la compétence. Les nouvelles dispositions de la Loi sur l’arbitrage interne contribuent ainsi à rendre l’arbitrage ad hoc moins attrayant aux yeux des parties.

Au rang des nombreuses restrictions applicables aux tribunaux d’arbitrage ad hoc prévues par la Loi sur l’arbitrage interne figurent notamment :

  • l’interdiction de connaître des litiges « en matière de [droit] des sociétés » [korporativnye spory] tels que définis dans le cadre de la Réforme8 ;
  • l’impossibilité d’obtenir le concours des tribunaux étatiques pour l’obtention de preuves9 ;
  • l’impossibilité pour les parties à une procédure d’arbitrage ad hoc (i) d’écarter la possibilité offerte à l’autre partie de saisir un tribunal étatique pour obtenir la nomination ou la récusation d’un arbitre, et (ii) de convenir que la sentence rendue aura un caractère définitif et ne pourra faire l’objet d’un appel10. Cette dernière mesure va d’ailleurs à l’encontre du règlement CNUDCI qui prévoit que les sentences sont définitives et s’imposent aux parties.


II. Affirmation du caractère arbitrable des litiges de droit des sociétés et amélioration de l'interaction avec les tribunaux étatiques

A. Caractère arbitrable des litiges de droit des sociétés

L’un des apports majeurs de la Réforme, si ce n’est le plus important, est la possibilité expresse offerte aux institutions permanentes d’arbitrage de connaître des « litiges liés à la constitution d’une personne morale en Fédération de Russie, la direction d’une telle personne morale ou l’appartenance à cette personne morale  »11. Les tribunaux arbitraux ad hoc sont donc exclus. Ces nouvelles dispositions devraient contribuer à dissiper le flou qui a longtemps entouré la question du caractère arbitrable de ce type de litige en Russie.

L’article 45 de la Loi sur l’arbitrage interne doit être lu en parallèle avec l’article 225.1 du Code de procédure commerciale. Au regard de ces deux textes, la doctrine classe les litiges concernant les sociétés (les « Litiges de droit des sociétés») en trois catégories: (i) litiges ne pouvant pas faire l’objet d’un arbitrage ; (ii) litiges touchant les intérêts des autres actionnaires/associés, de tiers et de la personne morale elle-même ; et (iii) litiges concernant des parties à un contrat et n’impliquant ni des tiers, ni la personne morale elle-même.

i. Litiges de droit des sociétés ne pouvant pas faire l’objet d’un arbitrage
Parmi les Litiges de droit des sociétés non arbitrables énumérés par la Loi sur l’arbitrage interne figurent notamment les litiges suivants :

  • litiges concernant la convocation d’une assemblée générale des associés/actionnaires d’une personne morale ;
  • litiges découlant de la certification par notaire de transactions portant sur des parts sociales de sociétés à responsabilité limitée ;
  • litiges liés à la contestation d’actes non normatifs et décisions (et absence de décisions) adoptés par des autorités publiques ;
  • litiges concernant des sociétés dites « stratégiques », à l’exception des litiges concernant la propriété de titres dans de telles sociétés lorsque les transactions en question n’ont pas nécessité l’autorisation de l’administration ;
  • litiges concernant l’acquisition par une société par actions de ses propres actions, les offres volontaires et obligatoires d’achat d’actions d’une société par actions, les offres d’achat dites « concurrentes », l’acquisition par une même personne de plus de 95% des actions d’une société par actions dite publique ;
  • litiges concernant l’exclusion d’un actionnaire/associé.

Même s’ils n’entrent pas dans la catégorie des Litiges de droit des sociétés stricto sensu, d’autres litiges définis comme non arbitrables par la Loi n°409-FZ méritent d’être cités ici en raison de leur dimension économique. Parmi ces litiges figurent notamment ceux concernant les faillites, les commandes publiques, la propriété intellectuelle, la réputation commerciale, les relations de travail et les privatisations.

ii. Litiges de droit des sociétés touchant les intérêts des autres actionnaires/associés, de tiers et de la personne morale elle-même
Cette catégorie de Litiges de droit des sociétés concerne principalement les litiges portant sur les contrats d’acquisition/cession de titres. Parmi ces litiges figurent également ceux liés à la constitution, la réorganisation ou la liquidation d’une société ; à la nomination, élection, ou révocation de personnes appartenant aux organes de contrôle ou de direction de la société ; à la contestation des décisions des organes de direction de la société, etc.

Ces litiges peuvent faire l’objet d’un arbitrage, mais uniquement par une institution d’arbitrage permanente au sens du droit russe. Les conventions soumettant ce type de Litiges de droit des sociétés à un arbitrage ne peuvent être conclues avant le 1er février 201712.

iii. Litiges de droit des sociétés concernant des parties à un contrat et n’impliquant ni des tiers, ni la personne morale elle-même
La troisième catégorie de Litiges de droit des sociétés concerne principalement les litiges portant sur les pactes d'actionnaires. Les conditions applicables à cette troisième catégorie sont les mêmes que celles concernant la deuxième catégorie. Un certain nombre de conditions supplémentaires trouvent toutefois à s’appliquer : les Litiges de droit des sociétés concernant des parties à un contrat et n’impliquant ni des tiers, ni la personne morale elle-même peuvent faire l’objet d’un arbitrage, mais uniquement administré par une institution d’arbitrage permanente au sens du droit russe qui dispose d’un règlement spécifique aux Litiges de droit des sociétés, et à la condition que toutes les parties au litige (y compris la personne morale et ses participants) aient signé la convention d’arbitrage. À cet égard, la Loi sur l’arbitrage interne prévoit d’ailleurs que la convention d’arbitrage peut être intégrée dans les statuts de la personne morale, sauf pour les sociétés par actions comptant plus de mille actionnaires ou concernant les sociétés par actions dites publiques.

Comme il a été indiqué ci-dessus, les Litiges de droit des sociétés ne peuvent qu’être soumis à un arbitrage administré par une institution d’arbitrage permanente au sens du droit russe. Or compte tenu du fait qu’une sentence arbitrale rendue par une institution étrangère non accréditée est considérée comme ayant été rendue par un tribunal ad hoc (peu importe que le lieu de l’arbitrage soit en Russie ou à l’étranger), celle-ci ne sera donc pas reconnue par les tribunaux russes. Donner compétence à une institution arbitrale étrangère pour connaître des Litiges de droit des sociétés relatifs à une personne morale russe n’est donc pas sans risque si le seul pays où la sentence peut être exécutée est la Russie.

La Loi sur l’arbitrage interne prévoit par ailleurs un certain nombre d’obligations de notification et de publicité dans le cadre des Litiges de droit des sociétés. Ainsi, l’institution d’arbitrage permanente doit informer la personne morale concernée de sa saisine et publier sur son site internet un communiqué informant le public de sa saisine. Une fois saisie, l’institution d’arbitrage permanente a également l’obligation d’informer de l’avancée et de l’issue de l’affaire chacun des associés/actionnaires de la personne morale partie au litige. La personne morale doit, elle, informer ses associés/actionnaires de la saisine de l’institution permanente d’arbitrage.

Ces obligations de notification peuvent rapidement se révéler un lourd fardeau pour les institutions d’arbitrage permanentes, notamment lorsque les personnes morales en question comptent un nombre important d’actionnaires/associés. Certains proposent donc de définir un seuil maximal de participants au-delà duquel l’institution permanente d’arbitrage n’aurait plus l’obligation d’informer chacun des actionnaires/associés de manière séparée, mais pourrait se contenter d’une publication de l’information dans un journal quotidien à tirage de masse et sur son site internet13.

B. Amélioration de l’interaction entre les tribunaux étatiques et les institutions d’arbitrage
L’une des critiques formulée par beaucoup d’investisseurs et praticiens à l’encontre du système d’arbitrage russe a longtemps été l’hostilité des tribunaux étatiques vis-à-vis des institutions d’arbitrage ainsi que la jurisprudence souvent fluctuante et hostile aux conventions d’arbitrage rendue par ces tribunaux étatiques.

Le législateur a donc introduit un certain nombre de dispositions dans les Loi sur l’arbitrage interne et Loi sur l’arbitrage international avec pour but de résoudre cette difficulté.

L’article 7 alinéa 8 de la Loi sur l’arbitrage interne et l’article 7 alinéa 9 de la Loi sur l’arbitrage international prévoient ainsi tous deux que l’interprétation d’une convention d’arbitrage doit toujours se faire en faveur de sa validité et de son applicabilité. Ces nouvelles dispositions tranchent avec la jurisprudence qui jusque-là adoptait plutôt une position conservatrice et qui en cas de doute tendait généralement vers une non-application de la convention d’arbitrage.

L’introduction dans la Loi sur l’arbitrage interne et dans la Loi sur l’arbitrage international d’une disposition énonçant qu’en cas de substitution d’une partie à l’obligation, la convention d’arbitrage s’applique tant à l’égard du créancier/débiteur originaire que du nouveau, est une autre réponse à une jurisprudence souvent divergente sur cette question.

Finalement, pour mettre fin à une jurisprudence inconstante, le législateur a précisé que sauf disposition contraire, une convention d’arbitrage contenue dans un contrat s’appliquait à tous les litiges liés à la conclusion de ce contrat, à son entrée en vigueur, à sa résiliation, à sa validité, et notamment aux restitutions qui s’imposent aux parties en cas de nullité du contrat14.

Par ailleurs, le Code de procédure commerciale prévoit qu’un tribunal étatique qui statue sur la validité d’une sentence arbitrale, peut suspendre la procédure pendant trois mois, pour donner aux arbitres la possibilité de corriger certains éléments/circonstances pouvant conduire au prononcé de la nullité de la sentence ou au refus d’octroyer un titre exécutoire. Parmi ces éléments/circonstances figurent notamment l’absence de signification de la nomination d’un arbitre ou de l’ouverture d’une procédure arbitrale, ou l’impossibilité pour une partie de s’exprimer pour toute autre raison valable ; le fait qu’une décision ait été rendue hors du champ d’application de la convention arbitrale applicable ; ou encore une composition d’un tribunal arbitral ou une procédure contraires à l’accord des parties ou à la loi15.

La Réforme a également étendu le rôle des tribunaux étatiques dans le domaine de l’arbitrage. Les parties à une instance arbitrale peuvent désormais saisir les tribunaux étatiques notamment pour la nomination ou la récusation d’un arbitre. Cette possibilité de solliciter le concours des tribunaux étatiques peut toutefois être écartée par les parties en cas d'arbitrage par une institution permanente.

De nombreuses dispositions de cette Réforme attendue depuis longtemps ont été saluées par la doctrine et par les représentants du milieu des affaires. Ces derniers se réjouissent surtout de l’affirmation expresse du caractère arbitrable des Litiges de droit des sociétés. La Réforme n'est toutefois pas exempte de critiques pour autant. En effet, l'obligation d'accréditation des institutions permanentes d'arbitrage paraît contraire aux principes fondateurs de l'arbitrage et peut également s'analyser comme une volonté de l'État de davantage contrôler les tribunaux arbitraux. De nombreux praticiens doutent donc du fait que la Russie devienne demain un centre d’arbitrage international à l’image de Paris ou de Londres. Même s'il est possible que certaines institutions d'arbitrage étrangères tentent d'obtenir le statut d'institution d'arbitrage permanente en Russie afin de connaître notamment des litiges concernant les contrats d'acquisition et de cession d'actions, il est néanmoins peu probable qu'elles adoptent un règlement spécifique aux litiges concernant les sociétés. Or en l'absence d'un tel règlement, ces institutions ne pourront connaître de litiges concernant les pactes d'actionnaires notamment. Si l'objectif de rapatrier en Russie tous les litiges impliquant une partie russe ne sera probablement pas atteint demain, la Réforme devrait toutefois avoir des conséquences positives sur l’arbitrage interne et permettre notamment une transparence accrue des tribunaux arbitraux locaux.
 

Notes
1. Ordre de mission du président de la Fédération de Russie n°3410 paragraphe 3.1 du 22 décembre 2012 et Ordre de mission président de la Fédération de Russie n°3086 paragraphe 1.1 du 27 décembre 2013
2. Budennyj Artem, La réforme des tribunaux arbitraux : qu’y avait-il avant et qu’est-ce qui a changé depuis le 1er septembre ? [Reforma tretejskih sudov: cto bylo i cto izmenitsâ s 1 sentâbrâ?], www.eg-online.ru/article/322947/
3. Article 44 de la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie »
4. Cavalieros P., Russie, ou grandeur et décadence de l’arbitrage, Lettre de la Chambre arbitrale internationale de Paris, Novembre 2014, www.arbitrage.org/newsletter/newsletter-CAIP-2014-11-long.html#librepropos1
5. Khvalei V., La nouvelle législation sur l’arbitrage : la vie est devenue meilleure, la vie est devenue plus gaie [Novoe zakonodatel'stvo ob arbitraže: žit' stalo lucše, žit' stalo veselee], in Zakon, n°5, mai 2016
6. Article 44 alinéa 3 de la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie »
7. Khvalei V., Que faire des clauses d’arbitrage après le 1er septembre 2016 [Cto delat' s arbi'ražnymi ogovorkami posle 1go sentâbrâ], arbitrations.ru/press-centr/news/chto-delat-s-arbitrazhnymi-ogovorkami-posle-1-sentyabrya-2016-g/
8. Article 45 al. 7 de la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie »
9. Article 30 de la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie »
10. Article 40 de la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie »
11. Article 45 de la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie »
12. Loi fédérale n°409-FZ du 29 décembre 2015 « Sur les amendements à certains actes législatifs de la Fédération de Russie », article 13 alinéa 7
13. Skorcova O. et Savaranskij M., Commentaire de la loi fédérale « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie » [Kommentarij k Federal'nomu zakonu « Ob arbitraže (tretejskom razbiratel''stve) v Rossijskoj Federacii »], 2016, Statut, Moscou
14. Articles 7 alinéa 12 de la loi fédérale n°5338-I du 7 juillet 1993 « Sur l’arbitrage commercial international » et 7 alinéa 11 de la loi fédérale n°382-FZ du 29 décembre 2015 « Sur l’arbitrage en Fédération de Russie »
15. Article 232 alinéa 5 du Code de procédure commerciale de la Fédération de Russie

ligne
ligne

Galina Zukova
Que disent les lois sur les institutions d’arbitrage ?

Par Galina Zukova1
Avocat associé, Bélot Malan et Associés
Professeur associée à l’Université de Versailles Saint Quentin (Paris Saclay) et à l’Ecole Supérieure de droit de Riga


Face à une affaire d’arbitrage institutionnel, les avocats s’intéressent en premier lieu au règlement d’arbitrage de l’institution concernée, déterminant les orientations et principes à respecter pour la bonne conduite de l’affaire. Le statut juridique de cette institution et la question de savoir si elle est autorisée à fournir des services de règlement de différends sont en grande partie sans importance pour le déroulement de l’affaire. Pourtant ce sont des questions intéressantes, et même parfois capitales.

Ni le droit des États accueillant les grands centres d’arbitrage international ni la Loi type de la CNUDCI ne contiennent de dispositions règlementant le statut juridique ou les attributions des centres d’arbitrage. Pourtant cela est loin d’être général, puisqu’ un nombre significatif de pays, en Europe Centrale et Orientale, en Amérique Latine, en Afrique, au Moyen Orient mais également la Chine ont adopté des règles pour l’établissement, le fonctionnement et le contrôle des institutions arbitrales.

La présente analyse portera sur trois types de réglementation, régissant (1) les sujets de droit habilités à établir des institutions d’arbitrage, (2) les autorités en charge de leur contrôle et, enfin, (3) les attributions des centres d’arbitrage. Elle ne portera que sur le cadre règlementaire tel qu’il résulte, en premier lieu, des législations gouvernant l’arbitrage. Par conséquent, la question des applications pratiques de ces règlementations dépasse le cadre des présentes considérations.


1. La création des institutions arbitrales

Quand un Etat décide de réglementer le droit de créer des institutions arbitrales, il peut soit établir une liste des entités autorisées à créer de telles institutions, soit établir une liste établissant les entités n’étant pas autorisées à le faire. A l’exception notable du Nicaragua et du Kazakhstan, le droit de créer une cour d’arbitrage est généralement réservé aux personnes morales.

En Russie, la nouvelle loi d’arbitrage dispose que le droit d’établir une institution arbitrale permanente est réservé aux entités « non-commerciales » sans davantage de précision. Ce droit est traditionnellement reconnu aux Chambres de Commerce, mais certains pays (Colombie, Equateur, Honduras, Slovaquie, Ukraine et Venezuela) y font néanmoins expressément référence dans leur législation. Les catégories spécifiques d’entités autorisées à créer des institutions arbitrales comprennent des ONG nationales, des organisations patronales, des marchés de titres et matière premières, l’Association Nationale des Coopératives de Crédit et l’Union Centrale des Sociétés de Consommation (Ukraine), le Comité National Olympique (Slovaquie), certaines catégories d’entités publiques telles que les universités (Colombie, Equateur, Honduras et Venezuela) ou même le Ministère de Justice (Pérou).

Parmi les entités qui se voient expressément refuser le droit d’établir des institutions arbitrales permanentes, se trouvent les autorités fédérales, régionales et municipales (Russie, Ukraine et Kazakhstan), les entreprises publiques (Russie et Kazakhstan), les partis politiques et organisations religieuses (Russie), les monopoles naturels et les entités ayant une position dominante sur le marché (Kazakhstan).

En Lettonie et au Mozambique, des institutions arbitrales peuvent être créées par des personnes morales dont les statuts mentionnent l’établissement et le fonctionnement d’instances arbitrales dans leur objet.

En Russie, les institutions arbitrales, et non uniquement les arbitres, ne doivent pas présenter de conflits d’intérêts.


2. Enregistrement et contrôle règlementaire des institutions arbitrales

Il n’est pas rare que la création et le fonctionnement des centres d’arbitrage soient subordonnés à l’octroi d’une licence, pouvant être délivrée par le gouvernement (Russie), le Ministère de la Justice (Angola, Bahreïn, Colombie, Costa Rica, Portugal, Pérou, Sao Tomé et Principe, Slovaquie et Syrie), ou par un autre organisme public ou semi-public tels que des registres publics (Lettonie et Panama), la Fédération Nationale des Chambres de Commerce (Equateur), le Bureau des Modes Alternatifs de Règlement des Différends de la Cour Suprême (Nicaragua), une Chambre d’Arbitrage, qui est « une union d’arbitres et des centres permanents d’arbitrage » (Kazakhstan), ou le service administratif de la justice de la province, région autonome ou municipalité concernée (Chine). La même institution est généralement en charge de la tenue d’un registre public des institutions arbitrales et de la supervision de leurs activités. Les motifs de refus ou de résiliation de la licence comprennent notamment un manquement à des exigences ayant force obligatoire (Russie), la violation de l’obligation de confidentialité par le personnel du centre ou des par leur arbitres/médiateurs (Costa Rica), le manque de « représentativité » de la personne sollicitant la licence ou de sa capacité à entreprendre les activités concernées (Portugal), ou encore la saturation du marché par des centres d’arbitrage déjà existants (Zambie). Il est possible d’interjeter appel du refus ou de la révocation d’une licence devant les juridictions de droit commun (Russie, Ukraine) ou administratives (Syrie). Des institutions arbitrales jouissant d’une « large reconnaissance internationale » peuvent opérer en Russie sous réserve de l’obtention d’une autorisation spéciale.


3. Caractéristiques des institutions arbitrales

En raison de sa mission de fourniture de services, une institution arbitrale doit répondre à certaines caractéristiques. La portée et le contenu des règlementations y afférentes sont les suivants :

En Russie, les noms des institutions permanentes d’arbitrage ne peuvent contenir les mots « tribunal arbitral » ou « cour d’arbitrage » si l’appellation complète ressemble à celle d’une juridiction de droit commun à un point tel que les deux pourraient être confondues, ou si l’emploi du mot « tribunal » ou « cour » serait susceptible d’induire les utilisateurs en erreur quant au statut juridique de l’organisation ou à l’étendue de ses compétences. Le nom de l’institution doit nécessairement comporter le nom, complet ou en abrégé, de l’organisation sous les auspices de laquelle l’institution a été créée. Dans la même logique, la République Tchèque interdit l’utilisation d’un nom susceptible de produire la fausse impression que l’entité en question est une cour permanente d’arbitrage à moins qu’elle n’y soit habilitée en vertu d’une autre loi ou d’un traité international. En Lettonie, les noms des institutions arbitrales doivent être distincts de ceux d’autres centres d’arbitrage et entreprises déjà agréés, et ne doivent pas donner d’indications trompeuses sur l‘objet du centre, son statut juridique ou sa nature permanente ou ad hoc ; les institutions arbitrales doivent également respecter la législation relative aux noms et appellations des entreprises, agir de bonne foi et n’utiliser que les caractères des alphabets letton et latin.

En Chine, Lettonie, Ukraine, Costa Rica, Equateur, Nicaragua, Venezuela ainsi qu’en Syrie, le législateur impose aux centres permanents d’arbitrage que ces derniers disposent d’une part d’un personnel opérationnel indépendant, et d’autre part d’infrastructures adéquates, vraisemblablement afin d’éviter les difficultés rencontrées par les utilisateurs de centres d’arbitrage ne disposant pas de personnel et d’infrastructures distincts de l’organisation-mère.

La Chine, la Slovaquie, l’Ukraine et la Syrie ont adopté des règles régissant la structure et la gestion des centres d’arbitrage. Ainsi, en Chine une commission d’arbitrage doit être composée d’un président, de un à quatre vice-présidents et de sept à onze membres. En Syrie, le directeur du centre d’arbitrage doit avoir la nationalité syrienne depuis au moins cinq ans, résider en Syrie de manière permanente, ne pas avoir pas été condamné pour un crime ou un délit infamant, être titulaire d’une licence de droit d’une université syrienne ou un diplôme équivalent, et avoir un minimum de quinze années d’expérience dans le domaine juridique ou en tant que juge.

Presque tous les pays auxquels notre étude se réfère ont adopté des règlementations régissant le contenu des statuts et des règlements des centres permanents d’arbitrage. La loi russe énumère pas moins de treize dispositions devant nécessairement figurer dans le règlement de l’institution et impose également l’adoption d’un règlement d’arbitrage spécifique aux litiges d’entreprise si le centre entend gérer ce type de cas. En Colombie et au Honduras, les règlements des centres d’arbitrage doivent contenir des informations relatives à la méthode utilisée afin d’établir la liste des arbitres, aux compétences et aptitudes de chaque arbitre et aux motifs fondant l’exclusion d’un arbitre de ladite liste.

Les règles régissant l’établissement et le fonctionnement des centres permanents d’arbitrage vont souvent de pair avec l’exigence de fournir une liste d’arbitres (exigence pouvant être obligatoire (Chine, Lettonie) ou seulement à titre de recommandation (Russie) et, par conséquent, des informations sur les compétences et aptitudes des arbitres. Certains pays exigent un nombre minimum d’arbitres sur la liste (ce minimum étant de trente en Russie et de dix en Lettonie). En Russie, au moins un tiers des arbitres dont le nom figure sur la liste du centre doit être diplômé d’une université russe dans une discipline spécifique, et au moins la moitié doit avoir un minimum de dix ans d’expérience en tant que juge ou arbitre. Les cours d’arbitrage en Russie doivent créer des comités de nomination des arbitres, en charge des questions portant sur la nomination, la récusation et le remplacement des arbitres. La composition de ces comités ainsi que les qualifications professionnelles de leurs membres sont soumises à des règles particulières.

En ce qui concerne les qualifications des arbitres, certains pays définissent un âge minimum (vingt-cinq en Russie, trente-neuf au Kazakhstan, âge légal en Lettonie) et requièrent d’autres conditions telles que la pleine capacité juridique (Russie) ainsi que l’absence de condamnations pénales et d’antécédents de faillite (Lettonie). En Russie, lorsqu’un litige est soumis à un arbitre unique, ce dernier doit avoir un diplôme supérieur en droit ; lorsqu’il est fait appel à un panel de plusieurs arbitres, au moins un d’entre eux, sans être nécessairement le président du tribunal, doit avoir une formation avancée dans le domaine du droit. Au Kazakhstan les arbitres doivent avoir fait des études universitaires tandis que les arbitres uniques et les présidents des tribunaux arbitraux doivent avoir effectué des études avancées en droit. En Lettonie, les arbitres doivent avoir une formation professionnelle académique avancée et être qualifiés à exercer la profession d’avocat. La durée minimale d’expérience exigée dans le domaine du droit peut être limitée à trois ans (Lettonie) ou cinq ans (Russie), ou huit ans d’expérience professionnelle dans le domaine de l’arbitrage ou en tant qu’avocat, juge ou expert juridique. En Chine, les arbitres sont des professionnels de haut niveau ayant une connaissance du droit ou ayant une activité professionnelle dans le domaine de l’économie ou du commerce. Enfin, certaines législations exigent des arbitres qu’ils aient « une réputation irréprochable » (Lettonie) ou encore d’être des personnes « droites et vertueuses » (Chine).


4. Conclusion


La problématique d’une supervision règlementaire est une question pressante dans le domaine de l’arbitrage, tant au niveau national qu’au international. Ainsi le Chief Justice de Singapour Sundaresh Menon, dans son discours d’ouverture au Congrès de l’ICCA en 2012 (lorsqu’il était encore procureur général), parlait de l’insatisfaction face à une industrie non réglementée : « Lorsque nous considérons les problèmes d’aléas moraux, d’éthique, d’insuffisance de l’offre et des conflits d’intérêts associés aux arbitres internationaux, il semble surprenant qu’il n’y ait pas de contrôles ou de règlementations pour maintenir la qualité, les standards et la légitimité de l’industrie. » En poursuivant, il s’est posé la question suivante : « Ne serait-il pas temps d’abandonner la notion tant chérie d’autonomie et instaurer un régime réglementaire international ? ». Parmi d’autres suggestions, il a proposé qu’une organisation professionnelle (telle que l’ICCA) soit en charge de la supervision réglementaire et administrative des standards à respecter par les arbitres. Si cette solution était adoptée, il y aurait beaucoup à apprendre de l’expérience d’un cadre statutaire et réglementaire dont il a été question ici.

Notes
1. Les opinions exprimées dans ce document sont uniquement celles de l’auteur et ne doivent en aucune façon être attribuées à des organisations affiliées. Cet article est la version abrégée de l’article ‘Arbitration Institutions: Establishmment, Attributes, Regulatory Supervision’, publiée dans l‘International Arbitration Law Review’, 2016, Vol 19, Issue 4, pp. 102-112.

ligne
ligne
ligne

puce Actualités de la CAIP

Conférence Vers un droit mondialisé de l’arbitrage
Save the date : Vers un droit mondialisé de l’arbitrage

20 avril 2017 de 14h à 18h30

La Chambre Arbitrale Internationale de Paris organise, en partenariat avec la CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission), le CEDIN (Centre de droit international de Nanterre) et le CFA (Comité Français de l’Arbitrage) une conférence ayant pour thème « Vers un droit mondialisé de l’arbitrage : nouvelle route de la soie et résolution des litiges ». Cet événement aura lieu le 20 avril 2017 à l’Université de Paris Nanterre et fera intervenir des spécialistes de l’arbitrage français et étrangers.

ligne

Colloque Droit français des contrats et arbitrage commercial international
Droit français des contrats et arbitrage commercial international

La Chambre Arbitrale Internationale de Paris a participé au colloque organisé par le Centre de recherches juridiques de l’Université de Franche-Comté et le Master de droit des affaires qui s’est tenu le 17 novembre 2016 à la faculté de droit de Besançon, sous la direction scientifique du Professeur Filali Osman sur le thème « Droit français des contrats et arbitrage commercial international - De la concurrence à la cohabitation de la Civil law et de la Common law ».
Après les allocutions de bienvenue des partenaires de ce colloque parmi lesquelles celle de Baudouin Delforge, Président de la CAIP, les intervenants ont traité des perspectives et développements futurs du nouveau doit français des contrats en tant que droit applicable à un arbitrage international. Irina Guérif, Secrétaire Générale de la CAIP est intervenue à la table ronde intitulée « Quelle prévention et gestion des risques contractuels par les parties et les arbitres pour les contrats internationaux » animée par Louis-Christophe Delanoy, avocat, cabinet Bredin Prat, pour faire part des pratiques des arbitres de la CAIP.
Après avoir exposé des exemples des solutions fournies par la jurisprudence arbitrale de la CAIP, Irina Guérif a conclu que si les parties pouvaient anticiper et gérer les risques au moyen de certaines clauses contractuelles, une autre façon à se préparer à ces risques consisterait à tirer des leçons de leur traitement par les arbitres pour prendre des mesures appropriées qui permettraient une meilleure réaction et savoir ce qu’il était attendu d’elles en leur qualité de professionnels avisés.

ligne

Colloque Médiation vs. Arbitrage : concurrence et complémentarité
Médiation vs. Arbitrage : concurrence et complémentarité

La Chambre Arbitrale Internationale de Paris a participé à la conférence-débat organisée par les Professeurs Filali Osman et Catherine Tirvaudey sur le thème « Médiation vs. Arbitrage : concurrence et complémentarité ».
Ce colloque a eu lieu à la faculté de droit de Besançon le mercredi 16 novembre 2016. Irina Guérif, Secrétaire Générale de la Chambre Arbitrale, a eu l’occasion d’intervenir sur le thème de « L’arbitrage corporatif » pour souligner notamment qu’un centre d’arbitrage corporatif moderne doit être en capacité d’offrir tout mode de règlement des conflits, sans rester cantonné à ses activités d’origine tout en conservant « son cœur de métier ».

ligne

Formation Connaitre et comprendre l’arbitrage
Formation « Connaître et comprendre l’arbitrage »

La SACAIP, en partenariat avec la Chambre Arbitrale Internationale de Paris, organise une formation sur le thème « Connaître et comprendre l’arbitrage » le mercredi 22 février 2017 à Paris. Cette formation fera intervenir les Professeurs François Xavier Train sur « le domaine de l’arbitrage et le cadre juridique : la convention d’arbitrage » et Eric Loquin sur « la juridiction arbitrale ». Irina Guérif, Secrétaire Générale de la Chambre, interviendra sur le sujet « Connaître et comprendre la procédure arbitrale » et enfin, Jacques Pellerin traitera « L’exécution de la sentence arbitrale et les voies de recours ».
Pour toute information complémentaire, veuillez contacter : info@sacaip.fr

ligne

Les rencontres de la CAIFL
Les rencontres de la CAIFL

La Chambre Arbitrale Internationale des Fruits et Légumes et son Président, M. Philippe Ruelle, a eu le plaisir d’organiser, en partenariat avec le cabinet d’avocats Racine, les 18 octobre 2016 et mercredi 19 octobre 2016, des rencontres destinées à mieux faire connaître les missions et objectifs de la CAIFL. Dans le cadre de ces rencontres, Bruno Néouze, avocat associé du cabinet Racine, a expliqué la différence entre la conciliation, la médiation et l’arbitrage et leur rôle dans les litiges relatifs à la vente des produits agricoles. Puis Irina Guérif, Secrétaire Générale de la CAIP a abordé le sujet « L’arbitrage : un gage de performance pour les entreprises. Un outil pour les organisations professionnelles ».

ligne

Colloque Arbitrage et religion à Strasbourg
Arbitrage et religion

La CAIP était partenaire du colloque « Arbitrage et religion » qui s’est tenu le 7 juillet 2016 à la faculté de droit de Strasbourg. Jacques Pellerin, Avocat, Vice-Président du Comité Français de l’Arbitrage et membre du Conseil scientifique de la CAIP, qui animait la table ronde intitulée « L’arbitrage religieux : deux questions fondamentales », nous rend compte de cette manifestation.

« L’arbitrage constitue un mode de règlement des litiges et offre ainsi la possibilité de faire appliquer des règles d’origine religieuse par des tribunaux privés. Avec toutes les conséquences qui sont attachées à la procédure arbitrale de droit commun. Les litiges qu’ils sont amenés à trancher peuvent concerner de strictes questions de droit religieux, mais également des intérêts économiques dans lesquels l’aspect religieux tient à l’appartenance des parties à une communauté religieuse adhérant à des normes éthiques ou économiques déduites des croyances communes. Ainsi, dans certaines matières, comme le droit patrimonial de la famille ou le droit des contrats, par exemple les contrats de prêt, des règles non étatiques sont susceptibles de trouver application. Les tribunaux religieux participent ainsi à la reconnaissance et au développement d’un pluralisme juridique permettant aux divers groupes religieux d’appliquer leurs règles et de leur donner la sanction attachée au titre exécutoire qu’est la sentence. Ils peuvent aussi faciliter, et c’est leur face sombre, le développement du communautarisme.

C’est dire que le sujet abordé, dans une approche scientifique, par ce colloque était d’une grande actualité.

La mesure de ce phénomène a été traitée en deux temps : l’examen de deux questions fondamentales, les sources et la compatibilité avec l’ordre public, et l’étude d’une série de cas d’application ou expériences, l’arbitrage religieux en action en quelque sorte.

La première partie a été illustrée par Monsieur Livari qui a étudié les sources de l’arbitrage religieux que reconnaissent les trois monothéismes. Ont ainsi été passées en revue les sources du droit talmudique, musulman et chrétien, ce qui a montré l'ancienneté de cette pratique et son ampleur notamment concernant l’application des normes religieuses à des litiges concernant des intérêts matériels. Il revenait à Monsieur Ben Hammida de présenter les éléments d’analyse de la compatibilité de l’arbitrage religieux avec l’ordre public étatique. Ce sujet touche le point le plus sensible : celui du contrôle par la juridiction étatique de la sentence rendue par le tribunal arbitral religieux sur le fondement du droit religieux qu’il s’agisse des prescriptions tirées de la shari’a ou de la Torah. Et à ce propos, les tendances communautaristes que peuvent favoriser ces arbitrages religieux sont au centre du débat que suscite la reconnaissance de cet arbitrage, même si les sentences rendues dans ce cadre sont généralement exécutées spontanément par les parties soumises à la pression de la communauté. Encore faut-il leur offrir la possibilité de les contester. Le contrôle de l’ordre public tel qu’il est opéré par la jurisprudence française est-il suffisant ? Question qui, sur un pareil sujet, ne peut que susciter un débat.

À la fin de cette première partie, les éléments fondamentaux étaient ainsi posés. Il restait à en approfondir les applications. Ont alors été successivement exposés une série d‘exemples : le rôle du clergé dans la résolution des différends au XVII et XVIIIe siècle, l’application de la shari’a dans l’arbitrage commercial, le règlement religieux dans le règlement des conflits au Sénégal ainsi que la renaissance de l’arbitrage rabbinique.

Ce colloque s’est donc révélé d’une grande richesse et témoigne de la volonté des spécialistes de l’arbitrage d’aborder ces questions d’une actualité brûlante en prenant toute leur mesure historique et sociologique. Il faut remercier et féliciter les organisateurs et la CAIP de l’avoir parrainé. »

ligne
ligne
ligne

puce On en parle

Droit de l'arbitrage de Jean-Baptiste Racine
Droit de l'arbitrage
de Jean-Baptiste Racine

Nous signalons à nos lecteurs la parution récente de l'ouvrage « Droit de l'arbitrage » du Professeur Jean-Baptiste Racine aux éditions PUF.

Ainsi qu'il est indiqué en quatrième de couverture, « l’ouvrage étudie le droit français de l’arbitrage tant interne qu’international. La France est un grand pays d’arbitrage et son droit a été réformé par un décret du 13 janvier 2011. Ce mode de résolution des conflits tient une place primordiale dans le cadre des affaires internationales où il est devenu la justice de droit commun. De multiples questions se posent donc, tant sur le plan pratique que sur le plan théorique. Quelles sont les conditions de validité de la convention d’arbitrage ? Quelles sont les règles de procédure applicables ? Quelle est la force d’une sentence ? De quelle légitimité dispose un arbitre, juge privé ? Dans une matière en plein mouvement, dans le cadre d’une économie mondialisée, l’ouvrage a notamment pour ambition de répondre à ces questions ».

Jean-Baptiste Racine est agrégé de droit privé et de sciences criminelles. Professeur à l’université Nice – Sophia Antipolis, il est membre du Centre de recherche en droit économique (CREDECO-GREDEG-CNRS). Jean-Baptiste Racine publie régulièrement dans les matières de droit du commerce international et de droit de l’arbitrage. Il est ancien avocat et a une connaissance pratique de l’arbitrage en tant que consultant et arbitre.

Droit de l'arbitrage
Par Jean-Baptiste Racine, Septembre 2016, PUF, Collection Thémis Droit

ligne
Se désabonner Contactez-nous