La Lettre de la Chambre arbitrale internationale de Paris

Avril 2017

 

N°13

Édito

Baudouin Delforge

Allons-nous vers un droit mondialisé de l'arbitrage qui s'apparente à « une nouvelle route de la soie » ? C'est en tous cas l'intitulé du colloque que la Chambre Arbitrale Internationale de Paris organise le 20 avril 2017 en partenariat avec la CIETAC, l’Université Paris Nanterre, le CEDIN, et le Comité Français de l’Arbitrage.
Une chose est certaine : l'une des principales caractéristiques de l’arbitrage commercial international réside, dans son autonomie et le fait que ce mode privé de résolution des litiges s’affranchit assez largement des lois des États. Comme l’écrit le Professeur Jean-Baptiste Racine, « l’arbitrage étant une justice privée, il est logique qu’il ouvre sa porte à des normativités elles-mêmes privées ». C’est le cas de la soft law à laquelle il consacre l’étude reproduite dans cette newsletter1: « Le droit n’est plus seulement un droit imposé, il est également nourri d’une normativité souple, faite de règles non obligatoires, d’engagements volontaires, dont l’effectivité est paradoxalement parfois plus grande que celle de normes contraignantes ». Et le Professeur Jean-Baptiste Racine d’ajouter : « Cette nouvelle normativité présente également l’originalité de ne pas venir exclusivement de l’État, mais du secteur privé ». C’est d’une certaine façon ce que rappelle également, dans une affaire « exceptionnelle en bien des points » concernant l’action des arbitres eux-mêmes en recouvrement de leurs honoraires, la Cour de cassation dans son arrêt GETMA du 1er février 2017 commenté par Philippe Cavalieros, lorsqu’elle relève « qu’après avoir relevé le caractère international de l’arbitrage », la cour d’appel « n’avait pas à se référer à une loi étatique  pour en déduire que la nature solidaire de l’obligation des parties au paiement des frais et honoraires des arbitres résultait du contrat d’arbitre ».

Bonne lecture !

Baudouin Delforge
Président de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris
 

1. V. égal. notre dossier in Newsletter n° 7, mars 2015
 

Sommaire
ÉDITO
DOSSIER
VERS UN DROIT MONDIALISÉ DE L'ARBITRAGE : LA NOUVELLE ROUTE DE LA SOIE
Vers un droit mondialisé de l’arbitrage :
le rôle de la soft law
Par Jean-Baptiste Racine
JURISPRUDENCE
Le règlement des honoraires des arbitres dans le cadre de l’arbitrage commercial (à propos de l’arrêt GETMA de la Cour de cassation du 1er février 2017)
Par Philippe Cavalieros
ACTUALITÉS DE LA CAIP
Conférence Vers un droit mondialisé de l’arbitrage
Colloque Le nouveau droit de l’investissement en Tunisie
Dissertation L’évolution du marché de l’arbitrage international : entre défis et une future Renaissance
Thèse Contribution de la pratique de l’arbitrage d’investissement en Amérique latine au développement de l’arbitrage international
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puce DOSSIER
espace VERS UN DROIT MONDIALISÉ DE L'ARBITRAGE : LA NOUVELLE ROUTE DE LA SOIE

Jean-Baptiste Racine
Vers un droit mondialisé de l’arbitrage : le rôle de la soft law

Par Jean-Baptiste Racine
Professeur à l’Université Nice Sophia Antipolis





Il existe aujourd’hui une profusion d’études sur ce qu’il convient de dénommer la soft law, appelée autrement droit mou, droit doux, droit souple1. Ce questionnement renouvelle considérablement la thématique des sources du droit. Le droit n’est plus seulement un droit imposé (venant d’en haut sur un mode autoritaire). Il est également nourri d’une normativité souple, faite de règles non obligatoires, d’engagements volontaires, dont l’effectivité est paradoxalement parfois plus grande que celle de normes contraignantes. Cette nouvelle normativité présente également l’originalité de ne pas venir exclusivement de l’État, mais du secteur privé (même s’il existe une soft law d’origine publique). Nous sommes alors en présence de véritables sources privées du droit. Les ruptures dans le paradigme classique sont donc grandes : voici un droit non obligatoire et non étatique ! Il n’est pas étonnant que le droit de l’arbitrage fasse la part belle à un tel type de normativité. En effet, l’arbitrage étant une justice privée, il est logique qu’il ouvre sa porte à des normativités elles-mêmes privées.

Cette thématique rejoint parfaitement le sujet de la mondialisation du droit de l’arbitrage. Allons-nous vers un droit mondialisé de l’arbitrage2 ? Si l’on s’intéresse aux conventions internationales, donc aux sources publiques du droit de l’arbitrage, on doit constater qu’elles ne sont finalement pas si nombreuses que cela. Il existe certes la belle et grande convention de New York du 10 juin 1958. Mais elle concerne l’exécution des sentences arbitrales (outre l’efficacité des conventions d’arbitrage à son article II). Elle n’établit pas un régime complet de l’arbitrage à l’échelle internationale. On pense également à la Convention de Genève du 21 avril 1961, plus complète sur ce plan (puisqu’elle envisage également les opérations de constitution du tribunal arbitral et la procédure arbitrale). Cette convention n’a cependant fait l’objet que de peu d’applications (et les praticiens diront qu’ils la rencontrent rarement). Mis à part dans le domaine de l’arbitrage d’investissement (où la Convention de Washington du 18 mars 1965 joue un rôle majeur), le régime de l’arbitrage commercial international est surtout gouverné, en pratique, par les lois nationales de l’arbitrage. La loi-type de la CNUDCI a permis l’harmonisation des législations nationales. Toutefois, il demeure encore de grandes différences de régime. La raison en est simple : se joue en la matière une véritable concurrence normative (reflet de la concurrence des places). Les États tiennent à conserver des spécificités en vue de se démarquer des autres (et donc d’être censément plus attractifs). C’est donc plutôt la pratique privée qui conduit à une mondialisation réelle du régime de l’arbitrage. En effet, la pratique a besoin, au quotidien, de règles modélisées, uniformisées, en vue de constituer des tribunaux arbitraux, mener des procédures, rédiger des sentences, etc. Le rôle de la soft law est alors très grand en ce domaine3. C’est en partie le résultat de l’autonomie accordée à l’arbitrage international par les droits nationaux4. Peut ainsi se développer un droit de l’arbitrage qui vient de la pratique arbitrale elle-même : une forme de droit « arbitral » de l’arbitrage.

Les manifestations d’un tel droit sont nombreuses. Les règlements d’arbitrage ont acquis une importance capitale à mesure du développement de l’arbitrage institutionnel. Les centres d’arbitrage sont des organisations privées, dépourvues de pouvoir normatif. Leur règlement n’a aucune valeur juridique per se. Il en acquiert une par l’adhésion des parties, via le contrat d’organisation de l’arbitrage. Les règlements deviennent ainsi obligatoires lorsqu’ils acquièrent une force contractuelle (le droit devient alors « dur »). Plus largement, on peut y voir le réceptacle d’usages de l’arbitrage5. En pratique, ce sont les règlements qui guident le plus souvent l’action des acteurs du monde de l’arbitrage. Ils constituent de véritables « codes de procédure arbitrale »6. Lorsque l’institution a un rayonnement mondial, son règlement fait figure de véritable droit mondialisé de l’arbitrage : tous les arbitrages, quel que soit leur siège, sont soumis aux mêmes règles et aux mêmes pratiques. Les règlements, à propos desquels un phénomène de convergence s’observe7, portent alors en eux des règles transnationales de procédure8.

De même, les praticiens se réfèrent souvent à des règles émanant d’organisations privées. Les plus connues sont celles issues de l’International Bar Association. On pense ainsi aux Règles sur l’administration de la preuve dans l’arbitrage commercial international et aux Lignes directrices sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international. De tels instruments sont particulièrement utilisés. Il en va de même des Recommandations de l’Association de droit international (par exemple celles relatives à l’établissement de la teneur du droit applicable dans l’arbitrage commercial)9. Dans le même ordre d’idées, un certain nombre de documents posant des règles d’éthique arbitrale inspirent les conduites (ex. le Code d’éthique pour arbitres de l’American Arbitration Association et de l’American Bar Association). L’éthique arbitrale est, à ce titre, devenue une préoccupation centrale de la pratique10. Le recours à l’éthique permet dans ce sens de réguler une pratique devenue transnationale11.

Ajoutons que la pratique elle-même crée des modèles qui sont habituellement suivis. La manière de rédiger les conventions d’arbitrage, les actes de mission, les mémoires, les ordonnances de procédure, les sentences, etc. tend à répondre à des modèles. Il y a, de manière non exprimée, de bonnes pratiques qui sont suivies par les acteurs de l’arbitrage, ce dans le monde entier. De même, la manière de conduire la procédure répond aujourd’hui à des standards internationaux12. Sans pour autant que toutes les différences soient gommées, la procédure arbitrale internationale est désormais issue d’un métissage des droits continentaux et des droits de common law13. S’il y a des tendances à l’américanisation de l’arbitrage (ex. l’utilisation presque systématique de la cross-examination), notons l’influence persistante de pratiques continentales14 (notamment dans la phase écrite du procès arbitral). Un auteur a pu parler à ce titre de « lex mercatoria procédurale »15.

La mondialisation du droit de l’arbitrage via la soft law est donc réelle. Comme le pense Éric Loquin, « Les sources privées offrent des solutions homogènes qui constituent un véritable droit mondialisé de l’arbitrage »16. Quel que soit l’endroit du monde où se déroule un arbitrage international, celui-ci sollicitera souvent des règles et pratiques modélisées. Cela ne veut pas dire que le droit d’origine étatique soit exclu et devienne inutile. Il conserve sa place (et une place irremplaçable) lorsqu’il s’agit par exemple de donner effet à une convention d’arbitrage, de former une voie de recours contre une sentence ou bien de procéder à l’exécution forcée de celle-ci. Toutefois, dans la conduite de l’arbitrage (de la constitution du tribunal arbitral à la reddition de la sentence), la pratique choisit le plus souvent de mettre en œuvre des règles issues de normativités privées.

Pourquoi ? La sécurité et la prévisibilité des règles sont un facteur déterminant. Par ailleurs, la soft law réalise concrètement une uniformatisation internationale des règles de conduite de l’arbitrage que le droit d’origine publique n’a pas réussi à faire. La soft law occupe ainsi l’espace laissé vacant par les États17. Par exemple, un arbitre se demandant s’il est concerné par un conflit d’intérêts pourra préférer se référer aux règles de l’IBA plutôt qu’à une législation étatique afin de donner une assise internationale à son appréciation. Le standard ne sera pas local, mais international (et à ce titre conforme à des normes internationalement acceptées par la pratique). Si la soft law de l’arbitrage est effective en dépit de son caractère non obligatoire, c’est donc parce qu’elle répond aux besoins des acteurs. L’effectivité ne tient pas dans le caractère obligatoire de la norme, mais dans son adéquation aux besoins18.

La prolifération d’instruments de soft law a cependant pu être critiquée. Il s’en déduit en effet une potentielle perte de flexibilité de l’arbitrage et un alourdissement de celui-ci (en raison notamment d’un excès de précision des règles)19. C’est un vieux débat : ce que l’on gagne en sécurité, on le perd en souplesse. Modélisation est alors synonyme de standardisation. Il est difficile en pratique de s’écarter du modèle. Pourquoi ne pas faire comme tout le monde fait ? Il faut de bonnes raisons à cela... Il y a donc des effets de routine. Or l’arbitrage, pour paraphraser Giraudoux, est une école de l’imagination. Il doit logiquement se concevoir comme une terre de liberté et d’inventivité. Il faut cependant avouer que les enjeux sont tels que les praticiens doivent trouver matière à être rassurés par l’usage de règles modélisées. De plus, l’arbitrage est tellement utilisé en pratique qu’il ne peut échapper à une forme de rationalisation de ses pratiques (c’est d’une certaine manière la rançon de son succès). Il y a donc une tendance naturelle des acteurs de l’arbitrage à se conformer spontanément à ce qui est collectivement perçu comme la norme (on retrouve par ce canal la définition de ce qu’est un usage). La communauté arbitrale étant mondiale, les pratiques qui en sont issues sont elles-mêmes mondiales.

Puisque l’objet de ce numéro de la Lettre de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris est de réfléchir aux prévisions sur le développement futur de l’arbitrage, gageons que la place de la soft law va encore s’accroître à l’avenir. Les États ont admis de manière large l’autonomie de l’arbitrage international. Ce dernier, selon certaines conceptions (qui sont les nôtres), s’est constitué sous la forme d’un véritable ordre juridique (l’ordre juridique arbitral). Il n’est pas étonnant que l’arbitrage, en tant qu’ordre juridique, produise son propre droit. L’autonomisation de l’arbitrage international porte en elle l’autonomisation de son droit. Si le mouvement futur est d’accentuer l’autonomie de l’arbitrage (du moins dans le domaine de la résolution des litiges entre entreprises), la place de la normativité privée va s’amplifier d’autant, laissant place à une forme d’autorégulation arbitrale (dans la double limite du respect de l’ordre public et du caractère indispensable, dans certaines hypothèses, de la coercition publique).

L’autonomie de l’arbitrage doit également être perçue en lien avec le droit applicable aux relations marchandes internationales. Le titre du thème proposé par le présent numéro fait référence à une « nouvelle route de la soie ». La mention de la route de la soie n’est pas anodine. On se souvient en effet de l’apport considérable de cet épisode historique non seulement au commerce international, mais également à l’échange entre cultures jusqu’alors très lointaines et inconnues20. Le commerce de la soie est d’ailleurs, historiquement, un haut lieu d’arbitrage. La thèse de Masaichiro Ishizaki est célèbre à cet égard21. Mettant en relief le droit corporatif de la vente internationale des soies, l’auteur plaçait l’arbitrage au cœur du fonctionnement du système (aux côtés des contrats-types et des usages codifiés). On le voit : l’arbitrage est à la fois une manière pour des commerçants d’horizons différents de dialoguer (car le procès est une forme de dialogue), et un moyen de construire un ordre juridique autonome des relations commerciales internationales, autrement dit une lex mercatoria.

 

Notes
1. Par ex., C. Thibierge, « Le droit souple, réflexion sur les textures du droit », RTD Civ. 2003, p. 599 ; Association Henri Capitant, Le droit souple, Journées nationales, t. XIII, Dalloz, 2009.
2. V. à ce sujet, P. Fouchard, « L’arbitrage et la mondialisation de l’économie », in Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue ? Mélanges en l’honneur de G. Farjat, éd. Frison-Roche, 1999, p. 381, reproduit in Écrits, éd. CFA, 2007, p. 471 ; A.V. Schlaepfler, P. Pinsolle & L. Degos (ed), Towards a Uniform International Arbitration Law?, IAI Series, 2005 ; J.-B. Racine, « Arbitrage et uniformisation internationale du droit », in Mélanges en l’honneur de C. Jauffret-Spinosi, Dalloz, 2013, p. 901.
3. G. Kaufmann-Kohler, « Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity », Journal of International Dispute Settlement, 2010, p. 1 ; M. de Boisséson, « La ‘Soft Law’ dans l’arbitrage », Cah. arb. 2014, p. 519 ; L.W. Newman & M.J. Radine (ed.), Soft Law in International Arbitration, Juris, 2014 ; P. Hodges, « The Proliferation of ‘Softs Laws’ in International Arbitration: Time to Draw the Line? », Austrian Yearbook on International Arbitration, 2015, p. 205.
4. B. Hanotiau, « International Arbitration in a Global Economy: The Challenges of the Future », J. Int’l. arb. 2011, p. 89.
5. Sur cette notion, v. P. Mousseron, « Les usages de l’arbitrage », LPA, 13 février 2013, p. 27.
6. Cette expression est celle de Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 369, p. 199.
7. D. Sabharwal & R. Zaman, « Vive la différence? Convergence and Conformity in the Rules Reforms of Arbitral Institutions: The Case of the LCIA Rules 2014 », J. Int’l. arb. 2014, p. 701.
8. H. Raeschke-Kessler, « The Contribution of International Arbitration to Transnational Procedural Law », in Liber Amicorum in honour of R. Briner, ICC, 2005, p. 647.
9. Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien, Lextenso éd., 2013, n° 66, p. 74.
10.J.C. Fernandez Rozas, « Clearer Ethics Guidelines and Comparative Standards for Arbitrators », in Mélanges B. Cremades, La Ley, 2010, p. 413.
11. C.A. Rogers, Ethics in International Arbitration, Oxford, 2014.
12. A.H. Baum, « International Arbitration: The Path toward Uniform Procedures », in Liber Amicorum in honour of R. Briner, op. cit., p. 51.
13. O. Caprasse, « La procédure arbitrale internationale ou le droit comparé en pratique », Rev. dr. int. dr. comp. 2008, p. 349.
14. F.S. Nariman, « The Influence of Civil Lawyers on International Commercial Arbitration », in Liber Amicorum in honour of R. Briner, op. cit., p. 549.
15. G. Kaufmann-Kohler, « Globalization of Arbitral Procedure », Vanderbilt J. Trans. L. 2003, vol. 36, p. 1313.
16. L’arbitrage du commerce international, Joly éd., 2015, n° 72, p. 65.
17. G. Kaufmann-Kohler, « Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity », op. cit., p. 7.
18. Outre des facteurs psychologiques, v. A. Flückiger, « Pourquoi respectons-nous la soft law ? Le rôle des émotions et des techniques de manipulation », Rev. eur. sciences sociales, 2009, p. 73.
19. M. de Boisséson, « La ‘Soft Law’ dans l’arbitrage », op. cit. ; P. Hodges, « The Proliferation of ‘Softs Laws’ in International Arbitration: Time to Draw the Line? », op. cit.
20. J. Anquetil, Routes de la soie. Vingt-deux siècles d’Histoire. Des déserts de l’Asie aux rives du monde occidental, JC. Lattès, 1992 ; E & F.-B. Huyghe, La route de la soie ou les empires du mirage, Payot, 2017.
21. M. Ishizaki, Le droit corporatif international de la vente des soies. Les contrats-types américains et la codification lyonnaise dans leurs rapports avec les usages des autres places (3 tomes), préf. E. Lambert, Giard, 1928. V. F. Osman, « La contribution de Masaichiro Ishizaki à la doctrine de la Lex Mercatoria », in Droit japonais, droit français : quel dialogue ?, Schulthess, 2014, p. 79.

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puce JURISPRUDENCE

Philippe Cavalieros
Le règlement des honoraires des arbitres dans le cadre de l’arbitrage commercial (à propos de l’arrêt GETMA de la Cour de cassation du 1er février 2017)

Par Philippe Cavalieros
Avocat Associé, Winston & Strawn LLP



L’arrêt du 1er février 2017 de la première chambre civile de la Cour de cassation reproduit ci-dessous, est un énième remous d’un litige fleuve, relatif à un contrat de concession portuaire conclu entre une société française, GETMA et la République de Guinée.

En effet, dans le cadre de ce différend, ont été notamment rendus, pêle-mêle, une sentence dans un arbitrage d’investissement sous l’égide du CIRDI (Getma International and others v  Guinea (ICSID Case No. ARB/11/29)), une sentence dans un arbitrage commercial sous l’égide de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA datée du 29 avril 2014, mais finalement annulée 7 mois plus tard par la CCJA. Il semblerait aussi du reste que nonobstant cette annulation, très contestée si ce n’est contestable, une demande d’exécution de cette même sentence ait été déposée le 27 avril 2016 par devant la District Court for the District of Columbia aux États-Unis.

Le volet « français » qui n’en est véritablement pas un, à tout le moins en ce qui concerne le droit applicable, ainsi qu’il sera constaté ci-dessous, concernait la question du règlement des honoraires des arbitres dans le cadre de l’arbitrage commercial. En effet, constatant que les honoraires prévus par le centre d’arbitrage pour les trois arbitres (environ 60 000 €) étaient « dérisoires » selon leur propre terme, eu égard au montant en litige de 50 000 000 €, les arbitres demandèrent en cours de procédure, puis obtinrent directement des parties, un accord sur une rallonge, pour un honoraire global du Tribunal arbitral de 450 000 €, plus en phase avec la pratique constatée.

Cependant, la CCJA refusait, elle, d’entériner cet accord, et fixait finalement les honoraires des trois arbitres à 60 000 €. Qu’à cela ne tienne, la République de Guinée n’ayant pas réglé sa part de la provision en vertu de l’accord des parties, les arbitres assignaient en référé, après notification de la sentence, non pas la République de Guinée mais la société française en paiement de 108 000€, et obtinrent gain de cause devant la Cour d’appel de Paris, cette dernière estimant le 30 juin 2015, qu’il « résulte du contrat d’arbitre conclu à titre onéreux une obligation solidaire de paiement des frais et honoraires des arbitres dont la mission est exécutée dans l’intérêt commun de litigants ».

La société française se pourvut en cassation, et faisait valoir principalement que la solidarité ne se présumant pas en droit français (V. Article 1310 c. civ,: « La solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »), elle ne peut résulter que d’une disposition légale expresse ou d’une clause contractuelle univoque.

Dans un attendu remarqué rejetant ce Pourvoi, la Cour de cassation décidait « qu’après avoir relevé le caractère international de l’arbitrage, la cour d’appel, qui n’avait pas à se référer à une loi étatique, en a exactement déduit, par une décision motivée, que la nature solidaire de l’obligation des parties au paiement des frais et honoraires des arbitres résultait du contrat d’arbitre, de sorte que cette dernière, non discutée en son montant, n’était pas sérieusement contestable ».

Même si cette affaire est exceptionnelle en bien des points, et notamment en ce qui concerne l’action des arbitres eux-mêmes en recouvrement de leurs honoraires, puisque la consignation des sommes en début de procédure est généralement admise, il est permis d’en tirer quelques brèves observations. La première tient en ce que, eu égard au « caractère international de l’arbitrage » la Cour d’appel « n’avait pas à se référer à une loi étatique ». La solidarité des parties au paiement des frais et honoraires des arbitres est ainsi, en matière d’arbitrage international, déconnectée de toute règle étatique.

Si Xavier Delpech y voit ici « une adhésion à la thèse ancienne, défendue par certaines décisions rendues en droit international privé (et en particulier le célèbre arrêt Messageries maritimes, Civ. 21 juin 1950, Rev. crit. DIP 1950. 609, note H. Batiffol ; D. 1951. 749, note J. Hamel ; S. 1952. 1. 1, note J.P. Niboyet ; JCP 1950. II. 5812, note J.P. Lévy) du « contrat sans loi » (Xavier DELPECH – Paiement des honoraires des arbitres : obligation solidaire des parties à la convention d’arbitrage – Dalloz actualité 21 février 2017), d’autres y voient une nouvelle illustration de la favor arbitrandum des juridictions judiciaires françaises (Anees NAIM and Jerôme TEMME - Getma: French Supreme Court upholds Paris Court of Appeal decision finding parties' joint liable for arbitrators' fees – Thomson Reuters 2017).

Il est intéressant de relever aussi que pour la Cour de cassation, la solidarité découle du seul contrat d’arbitre, alors que la Cour d’appel se référait également aux « usages de l’arbitrage commercial international » ainsi qu’au « règlement d’arbitrage OHADA ». (Pauline FLEURY – Coût de l’arbitrage international : la solidarité des parties résulte du contrat d’arbitre – LAMYLINE 21 février 2017).
Si la déconnexion de toute loi étatique en matière d’arbitrage international n’est pas en soi choquante, et reste finalement conforme à la grande tradition française de l’arbitrage international (Emmanuel Gaillard, La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international, Texte de la Conférence donnée à la Cour de cassation le 13 mars 2007), l’existence d’une solidarité découlant du contrat d’arbitre est sujette à débat, puisqu’en l’espèce ni le contrat d’arbitre, ni le règlement d’arbitrage applicable ne contenaient une obligation expresse en ce sens.

Mais on notera aussi que dans cette affaire, la Cour de cassation relève que le règlement sollicité de la part impayée des honoraires d’arbitrage par l’une des parties, non discutée en son montant, n’était pas sérieusement contestable. (Honoraires d’arbitre : abstention de paiement du contradicteur et conséquences pour la partie diligente - Revue Lamy droit des affaires, n°124, 1er mars 2017).

On peut peut-être en déduire que, faisant preuve de pragmatisme, tant le montant considéré de 108 000 € pouvait paraître comme dérisoire par rapport aux sommes engagées par les parties dans l’arbitrage (en particulier pour les frais de défense estimés au total à 3 000 000 €), la Cour a privilégié le droit, très certainement légitime, des arbitres à être payés pour leur  prestation.

On peut se demander dès lors, si dans le cadre d’une demande de règlement plus « sérieusement contestable », le principe de solidarité découlant du seul contrat d’arbitre se muerait en une présomption simple.
 

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Arrêt n° 145 du 1er février 2017 (15-25.687) - Cour de cassation - Première chambre civile - ECLI:FR:CCASS:2017:C100145

Demandeur (s) : société Getma international
Défendeur (s) : M. X... ; et autres

Sur le moyen unique :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 30 juin 2015), que la société française Getma international et la République de Guinée ont conclu un contrat de concession portuaire ; qu’un différend étant né de sa résiliation par la seconde, elles ont désigné MM. X..., Y... et Z... comme arbitres dans l’arbitrage ouvert, en application de la clause compromissoire, devant la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA ; qu’en cours de procédure, les parties ont accepté de fixer à une certaine somme le montant total des honoraires des arbitres ; que le tribunal arbitral a rendu sa sentence le 29 avril 2014 ; que la République de Guinée ayant refusé de payer la part lui incombant, MM. X..., Y... et Z... ont assigné en référé la société Getma international en paiement d’une provision égale à la part impayée ;
Attendu que la société Getma fait grief à l’arrêt de la condamner à payer diverses sommes aux arbitres à titre de provision, alors, selon le moyen :

1°/ que la solidarité ne se présumant pas, elle ne peut résulter que d’une disposition légale expresse ou d’une clause contractuelle non équivoque ; qu’en se bornant à énoncer, en l’espèce, pour décider qu’une obligation non sérieusement contestable au paiement de la totalité des frais et honoraires définitifs des arbitres pesait sur la société Getma international, qu’il « résulte du contrat d’arbitre conclu à titre onéreux une obligation solidaire de paiement des frais et honoraires des arbitres », sans préciser ni le texte légal, ni les stipulations du contrat d’arbitrage qui auraient été susceptibles de fonder la solidarité ainsi affirmée, la cour d’appel a statué par voie d’affirmation générale et violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que la solidarité ne se présumant pas, elle ne peut résulter que d’une disposition légale expresse ou d’une clause contractuelle non équivoque ; qu’aucune disposition légale ne prévoit une obligation solidaire entre les litigants quant au paiement des honoraires définitifs des arbitres ; que l’accord donné par la société Getma international et la République de Guinée, respectivement par courrier du 30 mai 2013 et courriel du 28 juin suivant, à la fixation des honoraires des arbitres à la somme globale de 450 000 euros ne contient quant à lui aucune clause de solidarité conventionnelle entre les débiteurs de cette somme ; qu’en retenant, pour décider qu’une obligation non sérieusement contestable au paiement de la totalité des frais et honoraires définitifs des arbitres pesait sur la société Getma international, qu’il « résulte du contrat d’arbitre conclu à titre onéreux une obligation solidaire de paiement des frais et honoraires des arbitres », cependant qu’il n’existait aucune disposition légale en ce sens, ni aucune clause expresse de solidarité dans le contrat d’arbitre litigieux, la cour d’appel a en tout état de cause violé les articles 873, alinéa 2, du code de procédure civile et 1202 du code civil ;

3°/ que la solidarité ne se présumant pas, elle ne peut résulter que d’une clause contractuelle non équivoque ou d’une disposition légale expresse ; qu’en affirmant en l’espèce de façon péremptoire que l’obligation solidaire entre les litigants quant au paiement des frais et honoraires définitifs des arbitres serait conforme aux usages de l’arbitrage commercial international, sans préciser sur quel élément elle se fondait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que c’est seulement dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable que le juge des référés peut accorder une provision au créancier ; qu’une contestation sérieuse survient lorsque la prétention du demandeur repose sur des fondements incertains, l’applicabilité au litige de la règle de droit invoquée étant raisonnablement discutable ; que tel est nécessairement le cas lorsqu’un usage international, invoqué par l’une des parties, est incertain dans son existence ou sa teneur éventuelle, et donc sérieusement discutable ; qu’en l’espèce, la société Getma international contestait l’existence de l’usage de l’arbitrage commercial international allégué par les arbitres en faisant valoir dans ses conclusions d’appel que les différents règlements d’arbitrage international se bornaient à prévoir la possibilité pour l’une des parties de prendre provisoirement à sa charge la part incombant à l’autre, au stade de la constitution de la provision sur honoraires, afin de ne pas retarder ou bloquer l’instance ou d’en retarder l’issue et que cette possibilité prévue à l’égard des seules provisions sur honoraires et uniquement avant le prononcé de la sentence arbitrale, ne pouvait donc fonder un usage de l’arbitrage international impliquant une solidarité des litigants au moment du paiement du solde des honoraires définitifs des arbitres ; qu’en énonçant cependant que l’obligation solidaire entre les litigants quant au paiement des frais et honoraires définitifs des arbitres serait conforme aux usages de l’arbitrage commercial international, la cour d’appel a en tout état de cause tranché une contestation sérieuse et violé l’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;

5°/ que l’article 11.2 du règlement d’arbitrage OHADA indique que « si les provisions sont dues à part égales par le ou les demandeurs et le ou les défendeurs, le versement pourra être effectué en totalité par chacune des parties si l’autre s’abstient d’y faire face » ; qu’une telle stipulation, qui prévoit la simple possibilité pour une partie, et non l’obligation, d’avancer la provision due par l’autre afin de permettre à l’instance arbitrale d’avoir lieu, n’institue aucune obligation solidaire au paiement des frais et honoraires définitifs des arbitres une fois l’instance arbitrale achevée ; qu’en retenant cependant en l’espèce, pour décider qu’une obligation non sérieusement contestable au paiement de la totalité des frais et honoraires définitifs des arbitres pesait sur la société Getma international, que la solidarité des litigants était « corroborée » par ce texte, cependant que celui-ci ne consacre nullement son existence, la cour d’appel a derechef violé les articles 873, alinéa 2, du code de procédure civile et 1202 du code civil ;

6°/ que c’est seulement dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable que le juge des référés peut accorder une provision au créancier ; qu’une contestation sérieuse existe nécessairement si le juge des référés ne peut trancher le litige sans se livrer à une interprétation des contrats, pièces et documents qui lui sont soumis ; que l’article 11.2 du règlement d’arbitrage OHADA indique que « si les provisions sont dues à part égales par le ou les demandeurs et le ou les défendeurs, le versement pourra être effectué en totalité par chacune des parties si l’autre s’abstient d’y faire face » ; que cette stipulation, qui prévoit seulement la possibilité pour une partie, et non l’obligation, d’avancer la provision due par l’autre afin de permettre à l’instance arbitrale d’avoir lieu, ne fait aucune allusion à une obligation solidaire au paiement des frais et honoraires définitifs des arbitres une fois l’instance arbitrale achevée ; qu’en retenant cependant en l’espèce que cette stipulation corroborait l’existence d’une solidarité des litigants quant au paiement des honoraires définitifs des arbitres, la cour d’appel s’est livrée à son interprétation et a en conséquence tranché une contestation sérieuse en violation de l’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;


Mais attendu qu’après avoir relevé le caractère international de l’arbitrage, la cour d’appel, qui n’avait pas à se référer à une loi étatique, en a exactement déduit, par une décision motivée, que la nature solidaire de l’obligation des parties au paiement des frais et honoraires des arbitres résultait du contrat d’arbitre, de sorte que cette dernière, non discutée en son montant, n’était pas sérieusement contestable ; que le moyen, qui, en ses quatrième et cinquième branches, critique des motifs surabondants de l’arrêt, n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
 

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puce Actualités de la CAIP

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Conférence Vers un droit mondialisé de l’arbitrage
Conférence de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris :
Vers un droit mondialisé de l’arbitrage ?

20 avril 2017

La Chambre Arbitrale Internationale de Paris organise, en partenariat avec la CIETAC, l’Université Paris Nanterre, le CEDIN et le CFA une conférence ayant pour thème « Vers un droit mondialisé de l’arbitrage ? ». Cet événement aura lieu le 20 avril 2017 à l’Université de Paris Nanterre.

Après la présentation par des spécialistes reconnus des sujets mettant en avant le lien entre la mondialisation et l’arbitrage international, les participants pourront échanger lors de deux tables rondes : la première ayant pour thème « Centres d’arbitrage : de la concurrence à la coopération ? » et la seconde : « Vers un droit mondialisé de l’arbitrage ? »

Avec la participation de :
Jean-François BALAUDE, Baudouin DELFORGE, Franck LATTY, Najet BRAHMI, Affef BEN MANSOUR, Irina GUÉRIF, François-Xavier TRAIN, SUN Huawei, Ismail SELIM, Abdeljabbar BOUROUA, Ilène CHOUKRI, Filali OSMAN, Jean-Marc THOUVENIN, Laurent JAEGER, ZHANG Yulin, Éric LOQUIN, Jean-Yves GARRAUD, Andrey LOBODA, Didier FERRIER, KANG Yi, Régis CHEMAIN, Ahmet Cemil YILDIRIM, Priscille PEDONE, Guy GRAS, LI Hu.

Pour plus d’information
Inscriptions : caip@arbitrage.org

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Colloque Le nouveau droit de l’investissement en Tunisie – Regards croisés sur l’Europe et l’Afrique
Le nouveau droit de l’investissement en Tunisie
Regards croisés sur l’Europe et l’Afrique

8 avril 2017

La Chambre Arbitrale Internationale de Paris, participera, le 8 avril 2017, au colloque « Le nouveau droit de l’investissement en Tunisie : Regards croisés sur l’Europe et l’Afrique », sous la direction du Professeur Najet Brahmi. Ce colloque qui se tiendra à Sousse (Hôtel l’Orient) est organisé par la Chambre de Tunis pour l’Arbitrage (CTA) en partenariat avec la Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, le Laboratoire « Règlement des Litiges et Voies d’Exécution » de la Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis (RELEVE), l’Ordre National des Avocats (Section de Sousse) et l’Association de promotion de l’arbitrage en Afrique (APAA).

Irina Guérif, Secrétaire Générale de la CAIP interviendra lors de la table ronde animée par le Dr. Gaston Kenfack Douajni, Président de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI) et Président de l’APPA, sur le thème « Institutions d’arbitrage et investissement ».

En savoir plus sur le colloque
Inscriptions : caip@arbitrage.org

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La CAIP donne la parole aux « alumni » de la CAIP sur le thème :
« Le développement de l’Arbitrage International »

Dissertation « L’évolution du marché de l’arbitrage international : entre défis et une future Renaissance »

Par Benjamin Plassard, LL.M. à la Queen Mary University of London

Le monde économique change, l’arbitrage international également, mais évoluent-ils de concert ? C’est là une interrogation qu’il est de plus en plus courant d’avoir au regard de l’évolution de la justice faite pour et par les marchands. La mondialisation a créé de nouveaux marchands, les phénomènes économiques du low-cost et de l’uberisation ont démocratisé les relations commerciales entre particuliers, et les rapports commerciaux internationaux ne sont plus nécessairement réservés aux multinationales. Il existe donc potentiellement de nombreux nouveaux clients pour l’arbitrage international. Néanmoins, il est possible de se demander si l’arbitrage international est une justice adaptée à tous « les marchands » du XXIe siècle.

À la fois cause et conséquence de la mondialisation, l’arbitrage se nourrit d’elle mais est également soumis à ses règles. Ainsi, les logiques et les impacts de la mondialisation peuvent dès lors s’appliquer à l’arbitrage, à son économie et plus généralement à son marché. L’arbitrage étant devenu le mode de résolution privilégié des litiges relatifs au commerce international, son marché est devenu attractif et sujet aux effets de la concurrence. Ainsi, les institutions d’arbitrage rivalisent d’ingéniosité afin que leurs règles soient choisies, les sièges d’arbitrage modifient leur loi afin d’apparaître le plus « Arbitration Friendly » possible, les « beauty parades » entre cabinets d’avocats se multiplient... Dans une logique de marché et sous un angle économique, la concurrence, lorsque celle-ci est saine et loyale, ne pourrait avoir que des effets positifs sur l’arbitrage international. Cela a été le cas. En effet, de nombreuses nouvelles institutions d’arbitrage ont vu le jour, et le nombre de cas enregistrés n’a cessé de croître. Par ailleurs, la multiplication des acteurs de l’arbitrage international ne peut que servir l’Arbitrage international, et l’impact économique provoqué par l’arbitrage international sur les villes accueillant ces institutions n’est plus à prouver1.

Néanmoins, cette logique concurrentielle couplée à la mondialisation peut avoir des conséquences négatives. De par la concurrence accrue qu’il suscite, le marché de l’arbitrage international semble avoir laissé la place à un « club de non-gentleman2’ où les « marchands de paix3 » seraient devenus des « marchands de la justice4 »... Ainsi, de nouveaux termes tels que « judiciarisation », « institutionnalisation », « américanisation », « professionnalisation », ou encore « marchandisation », sont de plus en plus souvent associés à l’arbitrage international. Le marché de l’Arbitrage International a évolué d’une telle sorte que le Professeur Lalive concluait à cet égard que : « Entre l’arbitrage du commerce international et le commerce international de l’arbitrage la distance paraît s’être amenuisée depuis des années ou des décennies »5.

Au regard de ces circonstances, l’Arbitrage International, comme cela a été le cas pour d’autres marchés, ne serait-il pas à l’aulne, si ce n’est d’une Révolution, d’une Renaissance nécessaire ? Ce changement de paradigme que l’Arbitrage International devra subir afin de rester le mode de résolution des litiges privilégié du monde des affaires devra alors impérativement refléter le monde des affaires. Il semblerait ainsi que pour pouvoir renouer avec sa philosophie fondatrice, l’Arbitrage International doit se « verticaliser », se « libéraliser » et se « démocratiser ». Ces changements doivent s’opérer aussi bien du côté de l’offre que du côté de la demande de l’Arbitrage International. De nouveaux acteurs doivent pouvoir entrer dans ce monde, et la politique commune du marché de l’arbitrage devrait refléter la pratique, bien connue des négociateurs, du « expand the pie6 ». L’Arbitrage International doit ainsi retrouver le libéralisme sur lequel il a été fondé, la liberté devant rester le maître mot de cette justice sur mesure, garante de la « paix » économique mondiale. Le marché de l’arbitrage semble confronté à de nombreuses problématiques qu’il devra régler s’il ne souhaite pas se faire voler la vedette par des mécanismes de règlement des litiges surfant sur la vague de sa – relative – impopularité7 et si l’arbitrage international souhaite demeurer la justice des affaires internationales du monde du XXIe siècle.

1. Voir notamment le rapport de M. Prada « Certains Facteurs de Renforcement de la Compétitivité Juridique de la Place de Paris », Ministère de l’économie des finances et de l’industrie, Ministère de la Justice (2011) et l’étude effectuée par le cabinet Charles Rivers Associates « Arbitration in Toronto : an economic study » (2012)
2. Voir Dezelay Y. and Garth B., « Dealing in virtue : international commercial arbitration and the construction of a transnational legal order », The University of Chicago Press (1996) ; et Hunter M., « Ethics of the International Arbitraotr », 53 Arb. 219-220 (1987)
3. C’est ainsi que se qualifiaient les fondateurs de la Chambre de Commerce Internationale
4. Voir Dezelay Y. and Garth B., « Dealing in virtue : international commercial arbitration and the construction of a transnational legal order », The University of Chicago Press (1996)
5. Lalive P., « Sur une commercialisation de l’arbitrage », in « Mélanges » Offerts à Claude Reymond Liber Amicorum Claude Reymond, autour de l’arbitrage, Editions du Juris-Classeur Lexisnexis
6. Voir Fisher, R., Ury, W., & Patton, B. (1991). « Getting to yes: Negotiating agreement without giving » in. New York, N.Y: Penguin Books
7. Voir Nolan-Haley J., ‘Mediation : the « New Arbitration »’, Harvard Negotiation Law Review, Vol.17 :61, Spring 2012 (2012)

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Thèse « Contribution de la pratique de l’arbitrage d’investissement en Amérique latine au développement de l’arbitrage international »

Par Hilmer VASQUEZ FAUCHEUX, Docteur en droit.
Sous la direction de Mme Sophie LEMAIRE. Jury de thèse : Mme Geneviève BASTID-BURDEAU, M. Malik LAAZOUZI, M. Diego P. FERNÁNDEZ ARROYO, M. Georges DECOCQ
Thèse soutenue publiquement le 30 novembre 2015 à l’Université Paris-Dauphine

Depuis les années 2000, les États latino-américains ont activement participé aux arbitrages d’investissement administrés par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Ainsi, la pratique arbitrale de ce Centre trouve son origine dans les très nombreuses affaires latino-américaines qui ont permis d’encadrer la procédure et d’entériner certaines pratiques liées aux questions de fond de l’arbitrage.

Les affaires latino-américaines ont enrichi la procédure en consacrant notamment la participation des tiers à la procédure arbitrale par le biais de l’amicus curiae (l’ami de la Cour). Cette innovation démontre la prise en compte de l’impact des questions d’intérêt public sur les populations concernées.

Les divers standards juridiques insérés dans les accords d’investissement ont également été invoqués par les investisseurs afin de voir engagée la responsabilité internationale des États. Ainsi, les arbitres ont pu s’exprimer sur le caractère imprécis de certains standards comme celui du traitement juste et équitable. Les tribunaux ont dégagé certains étalons de mesure qui permettent d’évaluer et de comparer les éléments de l’affaire. Deux étalons de mesure semblent être pertinents dans le cas latino-américain. Il s’agit du respect de la stabilité du cadre juridique puis de la protection des attentes légitimes de l’investisseur.

C’est dans ce cadre que les États latino-américains ont réagi différemment face au contentieux arbitral auprès du CIRDI, ce dernier ayant fait l’objet de critiques quant à sa légitimité et quant aux différentes condamnations prononcées par les tribunaux à l’encontre des États. Certains États ont pris l’initiative de dénoncer les accords internationaux donnant compétence au CIRDI et de créer un nouveau centre d’arbitrage sur le continent capable de connaître les différends en matière d’investissement. Ceci dit, les décisions et sentences arbitrales rendues dans le contexte latino-américain doivent pouvoir faire l’objet d’inspiration de futurs arbitrages.

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