La Lettre de la Chambre arbitrale internationale de Paris

Juillet 2017

 

N°14

Édito
Arbitrage conquis par la technique,
arbitrage de demain ?

Baudouin Delforge

Les nouvelles technologies sont partout et impactent tous les secteurs. La justice comme l’arbitrage ne sauraient y échapper. Deux mouvements disruptifs illustrent cette tendance irreversible, évoqués dans cette newsletter qui dessine les contours de ce que sera l’arbitrage de demain : la résolution électronique des litiges d’une part; le recours aux nouveaux outils de justice predictive d’autre part.
À propos de l’Online Dispute Resolution (ODR), méthode qui utilise Internet pour la prévention, la gestion et le règlement des différends, celle-ci est devenue, comme nous l’explique Sarah Hourani, « une méthode importante de règlement des différends, adaptée aux demandes particulières, telles que celles, à faible valeur, qui relèvent du domaine de la consommation ».
Quant au basculement vers la justice prédictive, qui utilise l’intelligence artificielle et les algorithmes comme aide à la décision, il est, selon Eric Caprioli et Hélène Choukri, enclenché et « toute résistance visant à l’endiguer est résolument vaine ». Avec, en filigrane, une question : « La justice conquise par la technique est-elle toujours une justice ? »

Bonne lecture !

Baudouin Delforge
Président de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris
 
Sommaire
ÉDITO
DOSSIER
LE FUTUR DE L’ARBITRAGE
Justice prédictive, justice mutante : l’arbitrage sans état d’âme ?
Par Éric Caprioli & Ilène Choukri
Online Dispute Resolution pour les litiges B2B : prêt pour le monde des affaires ?
Par Sara Hourani
ENQUÊTE
L’arbitrage au Chili
Par Julien Couard
L’arbitrage en Espagne - Séminaire de l’Union Internationale des Avocats (UIA)
Par Juan Antonio Cremades
JURISPRUDENCE
Le respect du principe de la contradiction : sélection de la jurisprudence récente
ACTUALITÉS DE LA CAIP
Colloque Vers un droit mondialisé de l’arbitrage ?
Colloque Soft law et droit du commerce international
ON EN PARLE
Où va l’arbitrage international ?
De la crise au renouveau
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puce DOSSIER : LE FUTUR DE L’ARBITRAGE

Eric A. Caprioli Ilène Choukri
Justice prédictive, justice mutante : l’arbitrage sans état d’âme ?

Par Eric A. Caprioli
Avocat à la Cour, Docteur en droit, membre de la délégation française aux Nations Unies, Arbitre CAIP
&
Ilène Choukri
Avocat associé (Caprioli & Associés, membre du réseau Jurisdéfi), Docteur en droit, Arbitre CAIP

Des espoirs les plus fantasques aux effrois les plus paranoïaques, telles sont les variations extrêmes qui ponctuent le débat et les réflexions autour de la conquête audacieuse du monde de la justice par les nouvelles technologies. L’ampleur et la portée du Big Data, les objets connectés, l’intelligence artificielle, les robots autonomes et le développement inexorable des Legal Tech qui dynamisent, grappe après grappe, l’ambition débridée des start-ups sont autant de chevilles ouvrières de cette révolution profonde, globale et disruptive.

Ce que certains envisagent comme un facteur majeur de progrès dans l’efficacité du droit, d’autres redoutent un risque d’emprise sur un pouvoir – celui de la justice - dont les pierres angulaires, dans un Etat démocratique, sont l’indépendance et l’impartialité.

De manière pragmatique, les constats sont les suivants : l’algorithme pénètre et infuse peu à peu les pratiques juridiques, judiciaires et à terme arbitrales. Sous l’effet des Legal Tech, de nouveaux business models ont fait leur apparition démontrant que le droit et in fine la justice se marchandisent et se « marchéisent ». Le marché du droit n’a rien d’une hérésie. Il existe déjà et chaque acteur concerné y trouve sa place au service de la justice (avocats, conseils, arbitres, maisons d’édition juridique, experts judiciaires, etc). Le droit, en tant que matière, est flexible, adaptable, en mouvement et nécessairement dynamique.

Mais la justice, en tant qu’autorité et système, peut-elle, sans autre questionnement de conscience et de fond, basculer dans la logique mercantile basée sur le profit ? Quel est le rendement et le profit en matière de justice ? Si la justice peut être innovante pour être efficace, comment et jusqu’où se traduit sa performance ? La valeur « Justice » est-elle quantifiable économiquement ? Et finalement, la justice conquise par la technique est-elle toujours une justice ? Une litanie de questions qui trahit forcément les inquiétudes des praticiens mais également la vitalité d’une réflexion sans résignation.


Justice prédictive : justice quand même ?

La bascule vers ce que l’on appelle désormais la « justice prédictive » est enclenchée et toute résistance visant à l’endiguer est résolument vaine et ne pourra consister qu’à tenter de donner du sens – si possible le bon et le plus juste - au mouvement.

S’il n’est évidemment pas question de sciences divinatoires, le fait est que les nouvelles technologies s’emparent du droit pour le paramétrer et le « systémiser » - suivant un néologisme évocateur – prétendant que la justice peut se présager sur la base de critères multiples et savamment croisés.

Le mouvement vers la justice prédictive est fécond. Mais pour quelles fonctions et quelles finalités ? Le panel est large, concerne toutes les strates du droit et ne cesse d’évoluer en termes d’offres au point de susciter des demandes qui n’étaient ni envisagées ni envisageables, il y a une dizaine d’années à peine.

Ainsi, et à titre illustratif, sur la base du Big Data, des algorithmes ont vocation à se développer pour permettre « l’analyse de l’ensemble de la jurisprudence accessible, par algorithme, et l’utilisation de l’historique des contentieux jugés afin de prédire l’issue potentielle de procès à venir »1. Le but affiché est de délester et soulager la charge de travail des différents métiers du droit pour se concentrer sur l’essentiel. Mais force est de constater qu’il ne s’agira pas seulement d’optimiser la recherche juridique dans nos bases de données traditionnelle. À ce stade, l’idée consiste à assister substantiellement le juriste – en premier l’avocat ou le conseil - dans ses choix stratégiques, en lui permettant des évaluations d’opportunités concernant les fondements juridiques les plus adéquats, les juridictions pertinentes à saisir, la formation de jugement la plus favorable... et pourquoi pas, une analyse des paramètres relatifs à la partie adverse et à ses conseils. Il y a là de la statistique à tous les niveaux pour gérer le risque et minimiser le « terrible » aléa judiciaire qui hypothèque forcément toute procédure engagée, même la plus prometteuse. Le forum shopping serait désormais motivé et la logique d’industrialisation prospective du droit se consoliderait fatalement.

Le fait est que la matière première à de tels traitements est à portée de main. Ainsi, en France, les articles 3, 20 et 21 de la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour la République numérique consacrent-ils la mise à disposition gratuite de toutes les décisions rendues par les juridictions judiciaires et administratives : il s’agit là d’un gisement de premier choix pour les pionniers de la justice prédictive.

Et le fait est que la jurisprudence a déjà pu consacrer la licéité et l’opposabilité de l’usage des technologies dans le cadre de la bonne administration de la justice. Ainsi en est-il de la décision de la High Court of Justice de Londres du 16 février 20162, qui a considéré recevable l’intégration du « predictive coding » dans le cadre de la communication électronique des preuves (« e-Disclosure ») : le traitement du litige impliquait l’exploitation de 17,6 millions de fichiers électroniques que le logiciel d’algorithme prédictif a synthétisé au plus utile dans 3,1 millions de fichiers. Concédons qu’il est fort heureux que des humains n’aient eu à gérer une telle quantité de données3.

Bien plus, au regard du perfectionnement exponentiel des nouvelles technologies, d’aucuns considèrent que nous allons, à terme, aller vers la substitution littérale des acteurs de la justice par des algorithmes et autres robots. C’est fort à propos que M. Antoine Garapon a pu récemment parler de l’apparition d’« (...) un droit tellement positif qu’il se confond avec la machine et la technique, un droit qui s’applique tout seul et n’a besoin d’aucune administration, ni d’aucun tiers de justice, ne dépendant plus ni des coutumes, ni de la culture, un droit qui coïnciderait totalement avec la science »4.

Puisqu’il s’agit de justice prédictive, projetons-nous. Finalement, que faire d’une procédure d’appel ? Le procès parfait ne se rejuge pas. D’autant que le robot, si robot il y a, ne peut être différent de celui qui a jugé en première instance. Par ailleurs, encore faut-il qu’il y ait encore un procès. Le procès virtuel et prospectif qui aura précédé tout véritable recours pourrait justifier d’y renoncer si la projection était mathématiquement défavorable. Plus encore, c’est le procès virtuel qui orientera telle ou telle négociation amiable préliminaire au recours. Ce ne sera donc plus le rapport d’équilibre spéculatif qui déterminera la transaction amiable mais le rapport de force prédictif. De même, pourquoi laisser l’initiative du procès aux justiciables ?
L’algorithme n’est-il pas plus éclairé pour sélectionner les plus éligibles et désengorger des juridictions saturées ? Se pose alors la question majeure de l’accès à la justice5 : suivant quels critères ?

Il n’est nullement question de science-fiction et les centres de gravité de la justice changent au risque de déséquilibres qu’il n’est pas excentrique de vouloir maîtriser.

Sur le point de se réduire comme peau de chagrin, l’aléa en deviendrait presque romantique… avec son parfum d’humanité qui sauve le principe même de justice. N’y aurait-il donc plus de place pour le doute qu’avait sacralisé le Doyen Carbonnier dans son éminente formule : « le jugement est un doute qui décide » ?
Et le jugement de Salomon n’est-il pas, pourtant et immuablement, le plus parfait d’entre tous ? En faisant émerger le juste par les sentiers imprévisibles de la sagesse n’a-t-il pas indiqué que la sentence doit être inspirée par l’humanité profonde en dehors de toute règle pré-établie et a fortiori prévisible ? Aussi innovante soit-elle, l’intelligence artificielle sera-t-elle véritablement capable d’identifier cette dose inventive de l’humanité qui mène à la quintessence de la justice ? Pour rebondir sur la brillante synthèse de M. Antoine Garapon, nous serions tentés de rappeler que le droit n’a jamais été une science et que le propre de la justice, dans un système qui se veut démocratique, est précisément de rester humaine : une justice des hommes, pour les hommes, par les hommes.

Pourtant, alors que les avocats sont déjà percutés – pour le meilleur ou le pire- sur leur périmètre avec la consécration judiciaire des Legal Tech telles que DemanderJustice.com, ou CaptainContrat, les magistrats eux-mêmes sont tout aussi en alerte sur ces nouveaux phénomènes, annonçant l’émergence de paradigmes implacablement parfaits, avec, comble du paradoxe, un risque d’atteinte à la justice6.

Il n’existe pas de justice digne sans une autorité indépendante et impartiale. Tout intelligent et artificiel soit-il, un robot sous influence aura bel et bien été prédictif, mais certainement pas juste. De plus, on peut se demander qui va choisir et paramétrer les algorithmes ? Le pouvoir judiciaire ne risque-t-il pas de passer aux mains des informaticiens et voir ainsi l’avènement du fameux « code is law » de Lawrence Lessig7 ? De là à parler d’une justice sous influence...

Le champ de l’arbitrage permet d’autres projections et d’autres libres réflexions, dans le cadre du déploiement des Legal Tech.


L’arbitrage, champ d’une justice prédictive contrariée ?

L’état des lieux précédemment – et non exhaustivement - établi, met en évidence les risques d’une sorte de dictature de la méthode absolue : celle de l’intelligence artificielle. Ayant acquis sa légitimité dans l’exercice de la « Justice », le monde de l’arbitrage doit regarder en face ces mutations riches et complexes. Il doit et peut le faire d’autant plus aisément, qu’en réalité, il n’est pas si démuni face au défi de la justice prédictive. Il est même permis de s’interroger sur le fait de savoir si ce n’est pas l’arbitrage qui constitue un défi pour les Legal Tech. La « bête curieuse »8 fondée non pas sur le pouvoir régalien de l’Etat, mais sur la suprême convention des parties est peut être moins aisément domptable, codifiable et donc livrable aux algorithmes et aux robots.

En effet, la pression qu’exercent les Legal Tech sur la justice traditionnelle repose substantiellement sur l’évolution vers la « marchéisation »9 de ladite justice. Or, l’arbitrage n’oppose aucune pudeur face à ce phénomène et n’est en aucune manière menacé par une telle mutation. Il est lui-même un marché10, qui intègre à part entière la mise en concurrence en son sein, mais également avec d’autres modes alternatifs de règlement des litiges ou même avec la justice d’Etat.

De même, les notions d’efficacité et de rentabilité ne sont pas exogènes à l’arbitrage : les arbitres sont même rémunérés par les parties elles-mêmes et ils justifient de leur légitimité par l’accord de ces derniers, en dehors de la logique d’une mission de l’Etat. Ils sont tenus par des exigences qualitatives (indépendance, impartialité, confidentialité) et quantitatives (rapidité et efficacité) qui relèvent déjà de la performance et de la profitabilité de la procédure d’arbitrage.

Si pudeur il devait y avoir en matière d’arbitrage, elle serait incarnée par le culte de la confidentialité qui est souvent l’un des critères principaux du recours à ce mode alternatif de règlement des litiges. Or, contrairement à la justice d’Etat, il est peu probable que les parties, qui sont les maîtresses du jeu, acquiescent aussi facilement à l’ouverture des données, pour l’émergence d’une sorte d’« Open Data » de l’arbitrage. Il s’agit là d’une vraie gageure pour les Legal Tech. De même, l’arbitrage est aussi le siège de la sagesse et de l’expérience pratique. Les arbitres sont souvent des personnalités reconnues et respectées, porteuses d’une expérience humaine éprouvée et économiquement utile ou des experts dans le domaine du litige. Comment coder l’intimité de leur savoir et de leur vécu pertinents pour les reproduire à grande échelle ?

L’univers de l’arbitrage a souvent été considéré comme un espace anti-conformiste, difficile à classer et à figer. René David disait que « l’arbitrage ne peut être entièrement dépassionné car il se situe sur un plan où les sentiments comptent autant et plus que les raisons »11. Au surplus, l’arbitrage est protéiforme, non standardisé, pouvant même être institutionnel ou ad hoc, taillé à la mesure variable de chaque affaire, suivant des règles de procédure, certes fiables, mais flexibles et adaptables.

Comment faire du prédictif dans de telles conditions, particulièrement ingrates pour quiconque voudrait paramétrer un mouvement spontané ? Et que dire de la Lex Mercatoria dont l’arbitrage est le siège privilégié et dont la référence dans les clauses compromissoires « introduit (...) une forte dose d’imprévisibilité »12 ? Comment la traduire en algorithme, ce « code informatique dépouillé de toute identité »13 alors que par nature même, la Lex Mercatoria ne peut s’accommoder de tant de neutralité ?

Il ne s’agit pas de dire que l’arbitrage est immunisé des mutations que présentent la justice prédictive. La quête d’une sécurité juridique fiable et rassurante hante également les arcanes de l’arbitrage. La communauté de l’arbitrage ne manque pas de s’interroger sur ces évolutions, prenant acte de la faisabilité d’un arbitrage par les robots. La réflexion est vive autour de la possibilité de voir consacrer des robots comme ayant la « personnalité électronique » et, par ricochet de «  siéger » seul ou en formation collégiale en tant qu’arbitre à part entière14. Le cas échéant, si les parties le souhaitent, et que le Règlement d’arbitrage le permet, à quel titre l’interdire ?

Et pourtant, l’arbitrage pourrait encore résister aux excès du mouvement prédictif. En effet, il est établi que les Legal Tech sont à l’affût « des pratiques d’un secteur aux méthodes archaïques, conservateur et obstrué par de nombreuses barrières imaginaires qui excitent leur appétit profanateur »15. Or, précisément l’arbitrage est le territoire de l’imaginaire, des audaces novatrices et in fine de la liberté. C’est cette même liberté qui met en échec, pour le moment, une vision absolutiste de la justice prédictive.

Dans la « Guerre de Troie n’aura pas lieu », Giraudoux fait dire à Hector : « le droit est la plus puissante des écoles de l'imagination. Jamais poète n'a interprété la nature aussi librement qu'un juriste la réalité ». Il convoque ainsi le pouvoir créatif de celui qui juge et même de celui qui conseille qui, par anticonformisme censé, sont capables de faire bouger des lignes pour la manifestation finale de la vérité et de la justice. Dans ce rôle, l’arbitrage a souvent les coudées plus franches que la justice d’Etat. Le Professeur Jean-Baptiste Racine rappelle qu’il est « quoi qu’il en soit un acte de liberté et un lieu de liberté. C’est une institution qui permet, à certains égards, aux juristes de faire l’école buissonnière ! »16.

Là où les Legal Tech vont verrouiller et parfaire sans cesse, comptons sur l’arbitrage pour trouver la voie alternative à l’exclusive justice technologique, vers un ailleurs plus large et inventif que la prédiction.
 

Notes
1. Éloi Buat-Ménard, magistrat à la Direction des services judiciaires, Journal Spécial des Sociétés n° 48 - Conférence "Justice prédictive : évolution, révolution ?", 17 juin 2017.
2. http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2016/256.html
3. Agosti, Les algorithmes prédictifs, le casse-tête annoncé pour les juges et avocats, Usine digitale, 17 juin 2017, http://www.usine-digitale.fr/article/les-algorithmes-predictifs-le-casse-tete-annonce-pour-les-juges-et-avocats.N397327
4. A. Garapon, Les enjeux de la justice prédictive, JCP, éd. G., n°12, 9 janvier 2017, doctr. 31.
5. L. Cadiet, L’accès à la justice, Réflexions sur la justice à l’épreuve des mutations contemporaines de l’accès à la justice, D. 2017, p. 522 et s.
6. Conférence « Justice prédictive : évolution, révolution ?  », Journal Spécial des Sociétés, n°48, 17 juin 2017
7. Code Is Law. On Liberty in Cyberspace, 2000: http://harvardmagazine.com/2000/01/code-is-law-html.
8. R. Perrot, « Introduction », in L’arbitrage : une question d’actualité, LPA 2 oct.2003, p. 3
9. Ibid.
10. Najet Brahmi, De´veloppement des re´seaux de coope´ration entre les institutions d’arbitrage, intervention lors du Colloque de la CAIP, Vers un droit mondialisé de l’arbitrage, 20 avril 2017.
11. René David, « Arbitrage du XIXe et arbitrage du XXe siècle », in Mélanges R. Savatier, 1965, p. 219 et s.
12. C. Seraglini, J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Ed. Montchrestien, 2013, p. 802.
13. L. D Godefroy, « Pour un droit du traitement des données par les algorithmes prédictifs dans le commerce électronique », D. 2016 n° 8, 25 février 2016, p. 439.
14. J.-M. de la Jara, A. Infantes et D. Palma, Machine Arbitrator: are we ready?, Kluwer Arbitration Blog, 4 mai 2017, http://kluwerarbitrationblog.com/2017/05/04/machine-arbitrator-are-we-ready/
15. A. Garapon, Les enjeux de la justice prédictive, JCP, éd. G., n°12, 9 janvier 2017, doctr. 31.
16. J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, éd. Thémis, Puf, 2016, v. p. 633.

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Sara Hourani
Online Dispute Resolution pour les litiges B2B : prêt pour le monde des affaires ?

Par Sara Hourani
Maître de conférences en Droit et Associée de recherche au Centre for Intellectual Property Policy & Management, Law Department, Bournemouth University, GB



Introduction: de l'ADR à la résolution des conflits en ligne (ODR)

Le règlement alternatif des différends (ADR) est devenu la principale méthode utilisée par les entreprises pour résoudre les différends qui les opposent. La popularité de cette méthode de résolution des conflits réside dans son efficacité et sa souplesse, raison pour laquelle elle est préférée aux procédures contentieuses étatiques1. Par exemple, l'arbitrage, qui est la principale forme d'ADR, a connu un succès mondial sans précédent dans la résolution des litiges commerciaux, en particulier ceux ayant un caractère international. Les dernières années, cependant, ont été témoins du développement de l'ADR par le biais des moyens technologiques de communication, ce qui a permis l’émergence d’un système de règlement des différends en ligne (ODR)2. L’ODR est une méthode ADR qui utilise Internet pour la prévention, la gestion et le règlement des différends3. En tant que branche distincte de l'ADR, l'ODR est devenue une méthode importante de règlement des différends, adaptée aux demandes particulières, telles que celles, à faible valeur, qui relèvent du domaine de la consommation.

Ce type de résolution des conflits a d'abord émergé dans les années 1990 comme une méthode utilisée pour résoudre les différends découlant des transactions de commerce électronique4. Au fur et à mesure qu’Internet a commencé à devenir de plus en plus utilisé comme un espace pour les transactions commerciales, cela a déclenché la nécessité d'une méthode adéquate pour résoudre les conflits de ces interactions nouvellement formées5. La majorité des parties ayant recours à ce type de transactions de commerce électronique étaient physiquement éloignées, la manière la plus adéquate pour résoudre leurs différends était le moyen en ligne6. En l'absence de tout cadre procédural, l'ODR a d’abord commencé à suivre le même processus que celui utilisé dans l’ADR. Avec le temps, ce type de règlement des conflits a vu ses propres règles et processus se développer, ce qui a conduit à la généralisation de son utilisation.

De nos jours, l’ODR s'est développée au-delà de son application pour résoudre les demandes de commerce électronique, car elle est de plus en plus utilisée pour les litiges découlant de transactions hors ligne7. Par conséquent, l’ODR n'est pas seulement utilisé pour les petites créances ou les conflits de consommation, un nombre croissant de parties commerciales ayant recours à cette méthode pour résoudre des conflits de valeur supérieure8. La question est de savoir dans quelle mesure l’ODR peut être utilisé avec succès comme un outil pour résoudre des conflits B2B tel qu'il se présente actuellement.


Les avantages de l'ODR pour les différends B2B

Avant de se pencher sur la manière dont fonctionne le processus ODR, il est important de définir les avantages que ce type de résolution des conflits apporte à certains litiges B2B. Il existe une multitude de raisons derrière l'expansion et le développement de l'ODR comme méthode de règlement des différends. L’ODR offre nombre d’avantages à ses utilisateurs que l'ADR hors ligne ne permet pas.

Par exemple, l’ODR offre la possibilité d'une procédure plus rapide pour résoudre le différend en question9. Comme la procédure est traitée virtuellement, le système est adapté pour régler le différend d'une manière plutôt instantanée par opposition à la méthode ADR traditionnelle où les parties et les neutres ont besoin de temps pour se rendre physiquement au lieu de règlement des différends. La méthode de règlement des différends en ligne peut de fait s’avérer moins coûteuse pour les parties à un différend en raison de la réduction des coûts de déplacement, des coûts du lieu et des autres coûts engagés aux fins de déplacement physique pour le processus. Autant de temps gagné pour leurs avocats pour travailler sur l'affaire. En outre, la procédure ODR offre davantage de flexibilité que les méthodes hors ligne. Non seulement les parties contrôlent les règles qui régissent la procédure et d'autres questions connexes, car elles bénéficient des mêmes avantages qu'une procédure ADR, mais elles bénéficient également de procédures personnalisées sur mesure qu’offre le recours à la technologie10. Cela signifie que le processus ODR peut être conçu de manière à répondre aux besoins des parties au litige. Ce qui contribue à maintenir une meilleure relation entre les parties à la réclamation, car le conflit n'est généralement pas passé par une procédure d'arbitrage dès le départ. Au lieu de cela, les parties peuvent commencer par un processus de négociation qui s’avère réussi dans de nombreux cas11. En outre, l’ODR offre une procédure plus facile pour la soumission des preuves qui est plus accessible car tous les documents sont déposés en ligne. En outre, l’ODR comme l’ADR garantit la confidentialité du différend et ses procédures. Par conséquent, au regard de tous ces avantages combinés, l'ODR semble être une option attrayante pour résoudre les différends commerciaux.


Le processus ODR

Le développement d'ODR a créé un nouveau domaine de règlement des différends qui apporte ses propres caractéristiques procédurales. Normalement, il est nécessaire de disposer d'une plateforme en ligne où les parties peuvent soumettre leurs réclamations, leurs moyens de défense et leurs preuves. Le processus décisionnel se déroulera via la même plateforme. Cependant, il existe différentes technologies et méthodes utilisées dans les différentes conceptions de système. Il n'y a pas encore de conception globale d’ODR ou de son processus exact, de sorte que chaque système ODR a sa propre conception de la procédure à suivre pour résoudre les litiges en utilisant des systèmes différents de technologie des communications d'information.

En raison de cette absence de conception uniforme de l'ODR, il existe deux façons principales de discerner les procédures ODR12. D'une part, des processus qui utilisent la technologie pour soutenir l'administration manuelle du règlement des différends. Il s'agit d'une amélioration progressive, d'un gain d'efficacité ou d'une valeur ajoutée dans les dynamiques juridiques ou de négociation13. D'autre part, il existe des processus qui reposent sur l'utilisation de la technologie pour effectuer la procédure de règlement des différends. D'une manière générale, on peut affirmer que le spectre général pour l'utilisation d’ODR couvre un processus à trois niveaux.La première étape consiste en une évaluation de la réclamation ou du problème. La deuxième étape englobe une étape de médiation dans le cadre de laquelle les parties peuvent d’abord négocier puis éventuellement avoir un médiateur pour méditer leur cas. Enfin, une troisième étape qui couvre l'arbitrage au cas où les parties n'auraient pas résolu leur différend lors les étapes précédentes14.

Étant donné que le niveau d'utilisation de la technologie dans ces trois étapes diffère d'une conception d’un système à un autre, il existe des systèmes qui peuvent être construits sur un processus de négociation automatisé tel que celui fourni par Modria et SmartSettle (v. infra) et d'autres qui incluent moins d'automatisation technologique15. De tels systèmes comprennent ceux où, par exemple, l'arbitrage est effectué en ligne avec un arbitre humain comme ceux utilisés par l'AAA ou la CCI, pour ne citer que celles-là. Parmi les systèmes d’ODR les plus réussis sont ceux personnalisés pour les entreprises privées telles que le Centre de résolution eBay.


Le cadre juridique actuel applicable aux différends ODR B2B

Un cadre juridique limité s'applique actuellement aux différends ODR B2B par rapport aux méthodes traditionnelles d'ADR telles que l'arbitrage qui est régi par un ensemble d'instruments juridiques établis. Néanmoins, un texte juridique international offre des conseils sur les lignes directrices pouvant être adoptées pour les procédures ODR qui incluent également des litiges B2B : il s’agit des « Notes techniques de la CNUDCI sur l'ODR » récemment adopté en 201616.

Les « notes techniques » sont le résultat du travail mené par le Groupe de travail III de l'ODR afin d'aider à développer les mécanismes de règlement des différends en ligne utilisés pour les transactions en ligne transfrontalières17. Les Notes sont une contribution bienvenue à la réglementation des procédures transfrontalières d'ODR, en l'absence de tout autre texte juridique et établissent un ensemble de normes sur ces procédures. Cependant, la difficulté à parvenir à un compromis sur la mise en place d'un ensemble harmonisé de règles pour réglementer le mécanisme ODR signifie que les Notes n'ont pas de valeur juridiquement contraignante18. Il a été déclaré que le but des Notes était de fixer un certain nombre de lignes directrices pour les procédures d'ODR afin de contribuer à l'avancement du développement d'ODR19. Cela signifie qu'il n'y a pas de texte juridique international qui peut être choisi par les parties commerciales pour régir leur procédure ODR.

Cependant, les parties commerciales ont la possibilité d'opter pour un mode de résolution de leurs différends en ligne via un fournisseur ODR privé. Ces fournisseurs comprennent des entreprises privées telles que Modria, Youstice, SmartSettle, Mediateitonline.com, NetNeutrals20 ou e-Just, mais peuvent également inclure des institutions traditionnelles ADR telles que la CCI ou la CAIP. Par exemple, les fournisseurs traditionnels disposent d'un service de règlement des différends d'arbitrage en ligne régi par un ensemble de règles spécifiques conçu pour ce processus. Malgré l'absence d'un cadre juridique international ou domestique pour régir les processus ODR B2B, il est encore possible que les parties commerciales choisissent de passer par l’ODR via des fournisseurs fiables qui offrent un bon ensemble de règles procédurales régissant la procédure. Par exemple, à travers sa procédure dématérialisée, la CAIP cherche à familiariser ses utilisateurs aux techniques numériques de résolution des différends. Ainsi, les parties commerciales sont encouragées à utiliser l’ODR, en toute sécurité et en toute confiance.


Préoccupations concernant l'utilisation d'ODR pour les différends B2B

Comme le montre les développements précédents, l'absence de conception uniforme du processus ODR signifie qu'il serait difficile de créer un texte juridique uniforme régissant ce processus. Le fait que différents processus ODR doivent être régis par différentes règles fait naître des inquiétudes quant à la certitude de la procédure et de la valeur juridique qu'elle détient pour les parties commerciales, en particulier pour les différends de nature transfrontalière.

Par conséquent, certaines des lacunes juridiques qui n'ont pas été abordées par les textes juridiques mentionnés ci-dessus se rapportent à la question de savoir comment l'indépendance et l'impartialité peuvent être garanties si le système ODR utilisé est basé sur un système entièrement automatisé de gestion de la technologie. Un autre obstacle juridique concerne la valeur juridique des résultats de l'ODR et dans quelle mesure ceux-ci peuvent être reconnus et appliqués, notamment dans le cadre d'un règlement des différends entre deux parties commerciales. L'intérêt pour l’ODR B2B serait d'obtenir à la fois un résultat pour régler le différend, mais également un résultat ayant une certaine valeur juridique.
Certaines préoccupations pratiques doivent être abordées en ce qui concerne l’utilisation d’ODR pour les litiges B2B, notamment des questions d’efficacité de la technologie utilisée et celles liées à la conception adéquate des systèmes ODR utilisés par les parties. En outre, certaines parties pourraient également estimer qu’il y a un manque de contact humain qui serait un élément important pour celles-ci dans le règlement de leur cas. Ces préoccupations peuvent néanmoins être traitées par les différents fournisseurs d’ODR afin de rassurer davantage les parties à utiliser cette méthode de règlement des différends.


Conclusion

À ce jour, l'ODR connait un succès croissant comme méthode de règlement des différends dans certains cas, y compris dans les domaines commerciaux, où il répond aux besoins particuliers des parties. L’ODR a parcouru un long chemin en termes d'évolution des processus utilisés et de développement continu de la technologie. Il est clair que l’ODR est là pour rester et pour jouer un rôle plus important dans la résolution des différends B2B à l’avenir.

Cela dit, il est néanmoins important d'améliorer constamment la procédure ODR en ajoutant plus de sensibilisation à son utilisation et d'instaurer une plus grande confiance dans son utilisation comme méthode de règlement des différends. Cela ne peut se faire que par l'adoption d'une conception plus uniforme du processus ODR, d'un cadre juridique solide pour régir les processus d’ODR, d'une définition plus claire des différents processus d’ODR et d'une compréhension plus claire de la valeur juridique des résultats d’ODR.
 

Notes
1. Par example, voir les statistiques de l’utilisation de l’ADR à Londres, voir le rapport “Dispute Resolution in London and the UK” sur : http://www.lmaa.london/uploads/documents/London%20Dispute%20Resolution%202012.pdf
2. See Katsh, E. and Rule, C. “What We Know and Need to Know About Online Dispute Resolution”. 2015-2016. 67 S.C.L. Rev, p 329.
3. Ibid.
4. Ahalt, A.M.M.,“What You Should Know About Online Dispute Resolution.” March 2009. Prac. Litigator 22.
5. Katsh, E. and Rule, C., p 329
6. Katsh, E., “Online Dispute Resolution: Some Implications for the Emergence of Law in Cyberspace.” 2007. 21 Int’l Rev. L. Computers & Tech. 97, 99.
7. Ibid.
8. Ibid.
9. Rule, C. “Online Dispute Resolution for Business: For E-Commerce, B2B, Consumer, Employment, Insurance and Other Commercial Conflicts”. 2002. Jossey-Bass, p 63.
10. Ibid, p 62.
11. Ibid, p 70.
12. “The Impact of ODR Technology on Dispute Resolution in the UK.” Thomson Reuters available at https://blogs.thomsonreuters.com/legal-uk/wp-content/uploads/sites/14/2016/10/BLC_ODRwhitepaper.pdf
13. Ibid.
14. Ibid, p 7.
15. Ibid, pp 7-8.
16. See Cortes, P. and De la Rosa, F.E. “Building a Global Redress System for Low-Value Cross-Border Disputes”. April 2013. ICLQ vol 62, pp 407-440.
17. Schmitz, A. “Building Trust in Ecommerce through Online Dispute Resolution”. 2016. In Rothchild J: Research Handbook on Electronic Commerce Law. Edward Elgar Pub, p 13.
18. Ibid.
19. UNCITRAL Working Group III, 33rd session, Online Dispute Resolution for Cross-Border Electronic Commerce Transactions: Draft Guidelines, UN Doc. A/CN.9/WG.III/WP. 140, pp 3-4.
20. Katsh, E. and Rule, C., p 341.

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puce ENQUÊTE

Julien Couard
L’arbitrage au Chili

Par Julien Couard
Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Toulon UMR CNRS 7318 (DICE)





Les modes alternatifs de règlement des litiges au Chili renvoient, en apparence, à un droit méconnu des juristes français. Pourtant, le droit chilien puise ses racines dans le Code Napoléon dont il a hérité via l’Espagne. Tout au long du XIXe siècle et jusque dans les années 1950, la doctrine française y était lue, étudiée, assimilée, au point qu’il n’est pas rare de trouver encore de vieux ouvrages de droit français chez les bouquinistes du quartier universitaire de Providencia, à Santiago. De nombreux auteurs ont même été traduits1. À l’heure actuelle, cette proximité s’est amenuisée mais reste bien vivante grâce à des auteurs français ou chiliens qui œuvrent à la mise en lumière de notre jus commune2. L’intérêt du législateur comme de nombreux juristes pour le droit et la jurisprudence français demeure grand et la France reste une source d’inspiration.

Certes, aujourd’hui l’influence des Etats-Unis se traduit par une forme de libéralisme juridique et judiciaire qui a conduit à accorder une place croissante à l’arbitrage et à la médiation. Toutefois, cette tendance rejoint celle du législateur français à la fin du XVIIIe et au long du XIXe siècles. De façon assez étonnante pour des juristes français, leurs homologues chiliens y voient donc une forme de continuité.

Que l’on en juge à l’aune de la conception de l’arbitrage en France voici deux siècles : la loi des 16 et 24 août 1790 est connue pour être celle de la séparation des pouvoirs mais, avant même de poser les bases de l’organisation judiciaire nouvelle, elle consacrait comme règle générale, la faculté pour les particuliers de soustraire leurs différends à la connaissance du juge étatique. L’article 1er du titre 1er de cette loi dispose ainsi que « l’arbitrage étant le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens, les législatures ne pourront faire aucune disposition qui tendrait à diminuer, soit la faveur, soit l’efficacité des compromis ». L’article 2 ajoute, sans autre précision sur le choix des arbitres, que « toutes personnes ayant le libre exercice de leurs droits et de leurs actions, pourront nommer un ou plusieurs arbitres pour prononcer sur leurs intérêts privés, dans tous les cas et en toutes matières, sans exception ». Ces dispositions serviront de principe aux règles du Code de procédure civile en la matière3. Or elles sont très clairement à rapprocher du droit positif chilien qui présente des similitudes.
Le droit chilien de l’arbitrage s’organise au for interne (I) comme à l’échelon international (II).


I – L’arbitrage en droit interne chilien

En droit interne, l’arbitrage est régi par deux séries de textes introduits dans les années 1940 et 19604. Le rôle du tribunal arbitral et les règles de procédure y afférents sont prévus aux articles 222 à 243 du Code Organique des Tribunaux (COT : Código Orgánico de Tribunales), tandis que le déroulement du procès arbitral est prévu aux articles 628 à 644 du Code de Procédure Civile (CPC : Código de Procedimiento Civil).

Le COT instaure ainsi deux types de « juges arbitres », les arbitres de droit (árbitros de derecho) et les arbitres arbitrant (árbitros arbitradores) ou amiables compositeurs (amigables componedores). Les premiers appliquent la loi à l’image des juges, tandis que les seconds peuvent se référer aux règles que leur édicteront la prudence et l’équité5. Ces derniers ne peuvent cependant être choisis que par des personnes majeures et pleinement propriétaires de leurs biens6. De la même façon, ces conditions sont requises pour devenir arbitre amiable compositeur alors que n’existe aucune exigence de formation juridique. En revanche, les arbitres de droit sont choisis parmi les avocats7. Si les parties ne précisent pas de quel arbitre il s’agit, le litige échoit à un arbitre de droit8.

L’article 227 du COT détermine la compétence des arbitres, bien plus étendue qu’en France puisque la loi les oblige à trancher les litiges9 en matière de liquidation de société, de liquidation de communauté, de partage des biens, de questions relatives à la présentation de comptes par le gérant ou le liquidateur dans les sociétés commerciales et de différends entre associés certaines sociétés commerciales capitalistiques (SA, commandite, société en participation). L’article laisse la porte ouverte à d’autres compétences que le législateur définirait. Ces dispositions ont de quoi surprendre les juristes français, surtout en matière de droit de la famille. L’article précise d’ailleurs que le juge connaissant de la demande en séparation des époux, en nullité du mariage ou en divorce, peut, toutefois, être amené à liquider les biens de la communauté mais uniquement si les parties y ont consenti d’un commun accord ! Le législateur n’a expressément prévu que deux incompétences, concernant le versement d’aliment et le traitement de demandes de séparation de biens entre époux10.

La surprise ne s’arrête pas au droit de la famille. En dehors des litiges relevant uniquement de l’arbitre et à l’exception des incompétences énoncées, tout litige peut être tranché par un arbitre. Le code précise même que les causes criminelles, celles de police locale, les litiges entre un représentant légal et le représenté et les différends en matière fiscale, peuvent être soumis à l’arbitrage si les parties y consentent. C’est dire que les compétences juridictionnelles habituellement justifiées au nom d’un ordre public fort peuvent parfaitement échapper au juge.

Le nombre d’arbitres doit être fixé par écrit par les parties11. En cas de silence ou de désaccord, il revient au juge de désigner le nombre d’arbitres voire de les nommer. Le ou les arbitres auront ensuite à se prononcer le plus rapidement possible12. Dans les affaires précédées d’un jugement, le juge peut parfois indiquer un délai à l’arbitre pour statuer. Lorsque le nombre d’arbitres est pair et qu’aucune majorité ne se dégage, un tiers départiteur est nommé par le tribunal arbitral13. L’appel et le recours en cassation des sentences rendues sont possibles devant les juridictions étatiques14.

Il est intéressant de noter que le Code de procédure civile prévoit que le jugement arbitral doit entièrement se dérouler en présence d’une personne de confiance (ministro de fe) désignée par ses soins afin de prouver que l’affaire a bien été traitée15. En revanche, le tribunal ne peut forcer personne à venir témoigner devant lui, seuls les témoignages volontaires sont recevables16. Plus classiques, les autres règles de procédures applicables au tribunal arbitral sont fixées par la loi qui prévoit cependant que les parties peuvent en fixer elle-même17.

Une fois rendue, la sentence est directement exécutoire. Si un litige naît quant à son exécution, la partie lésée peut s’adresser au tribunal arbitral qui a rendu la sentence ou au juge normalement compétent18. La loi dispose néanmoins que lorsque la sentence débouche sur la mise en œuvre d’une voie d’exécution ou a des effets pour les tiers, seul le juge étatique est compétent19.

C’est dire, à la lecture des textes évoqués, si le rôle de l’arbitre est important mais également si les incertitudes sont grandes en raison de nombreuses lacunes que la doctrine dénonce et la jurisprudence tente de combler20.


II – L’arbitrage en droit commercial international chilien

Le Chili s’est doté d’une loi sur l’arbitrage commercial international par la loi 19.971 du 29 septembre 2004. Ce texte de trente-six articles a pour ambition de répondre aux standards des conventions internationales en matière de commerce et d’arbitrage, notamment ceux proposés par le CNUDCI21. Il n’est ainsi applicable qu’à défaut de convention internationale elle-même applicable et seulement pour les arbitrages menés sur le territoire national22.

Par « commercial », la loi entend très largement, toutes les questions qui se rapportent à ce terme, qu’elles soient contractuelles ou non. À titre d’exemple, le législateur cite les opérations de vente ou d’échanges de biens et services, tout accord de distribution, de représentation ou de mandat commercial, les transferts de fonds pour leur encaissement, la location de biens d’équipement avec option d’achat (crédit-bail), la construction d’ouvrages, le conseil, l’ingénierie, la concession de licences, l’investissement, la finance, la banque, la prise de garanties, les accords ou concessions d’exploitation, les associations d’entreprise et autres formes de coopération industrielle et commerciale, les transports de marchandises ou de passagers par voie aérienne, maritime, ferrée ou par la route23.

C’est dire qu’avec le développement économique florissant de ces quinze dernières années, l’augmentation du nombre d’investisseurs étrangers (américains du sud et du nord, européens, chinois, japonais et du Moyen-Orient), l’installation de cabinets d’avocats internationaux mais aussi la mauvaise maîtrise du droit international par un grand nombre d’avocats et de juges24, toutes les conditions sont réunies pour un essor de l’arbitrage.

À l’heure actuelle, n’existent que deux centres d’arbitrage international au Chili : le CAM (Centro de Arbitraje y Mediación), émanation de la Chambre de commerce de Santiago, qui fête cette année son quart de siècle25 et le Centro nacional de arbitrajes26. Tous deux proposent les mêmes services que les grandes chambres d’arbitrage international : la possibilité de déléguer à la chambre la désignation des arbitres à travers une clause-type, un système tarifaire transparent (les grilles tarifaires sont en ligne), un règlement d’arbitrage clair, la possibilité de recourir à un comité éthique garantissant la compétence et l’impartialité des arbitres, enfin l’appui administratif de services veillant au bon déroulement de la procédure d’arbitrage.

Néanmoins, ces organismes semblent davantage tournés vers le monde hispanique et anglophone que francophone, alors que le nombre d’investisseurs français, notamment dans les énergies renouvelables et le commerce des services, tend à croître. Il y aurait sans doute là matière à rapprocher les continents.
 

Notes
1. Demolombe, Planiol, Ripert, Hauriou, Saleilles...
2. V. par ex., du côté français, C. Larroumet, Derecho civil. Introducción al estudio del derecho privado, Legis, 2006 ; Teoría general del contrato (2 vol.), Temis, 1999 ; rappr. C. Pizarro-Wilson (coord.), Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, Universidad del Rosario, 2008 ; du côté chilien, v. G. Ruz-Lártiga, Explicaciones de derecho civil (6 vol.), Abeledo Perrot - Legal Publishing - Thomson Reuters, 2011-2014 ; Sociedades : Estrategia y práctica profesional (2 vol.), Legal Publishing - Thomson Reuters, 2014 : professeur, avocat et arbitre, l’auteur est Docteur en Droit de l’Université d’Aix-Marseille et n’hésite pas à recourir aux textes, à la jurisprudence et à la doctrine français pour analyser le droit chilien.
3. Art. 429, 1003 et s. anc. CPC ; v. égal., art. 51 anc. C. com. ; rappr., E. Boitard, Leçons sur le Code de procédure civile, publiées par G. de Linage, 4e éd., éd. G. Thorel, Paris, 1847, tome 2, p. 447 et s., n°376 et s., spéc. n°387 quant au choix des arbitres où l’auteur s’interroge notamment au sujet des mineurs et des majeurs incapables !
4. Les dispositions sur les « juges arbitres » étaient présentes dans le COT dès son avènement par la Loi 7421 du 15 juin 1943, tandis que, dans le CPC, elles ont été introduites par la Loi 14550 du 3 mars 1961, art. 33.
5. COT, art. 223 et CPC, art. 628.
6. COT, art. 224.
7. COT, art. 225.
8. COT, art. 235.
9. « Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes... ».
10. COT, art. 229.
11. COT, art. 232 et s.
12. COT, art. 236 in fine : « en el menor tiempo posible ».
13. COT, art. 237-238 ; CPC, art. 630-631.
14. COT, art. 239.
15. CPC, art. 632.
16. CPC, art. 633-634.
17. CPC, art. 636 : la rédaction est subtile et laisse à l’arbitre une marge de liberté puisque l’article dispose que l’arbitre n’est pas obligé de se référer dans ses procédures ni dans sa sentence, à d’autres règles que celles que les parties ont exprimées dans l’acte constitutif du compromis d’arbitrage (« El arbitrador no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso »). À défaut de choix des parties à ce sujet, les dispositions du CPC s’appliquent, en revanche, pleinement (CPC, art. 636 al. 2).
18. Géographiquement, le juge compétent est généralement celui du lieu où a été signé le compromis d’arbitrage ou la clause compromissoire, cf. entre autres, CPC, art. 644.
19. CPC, art. 635.
20. M.-F. Vásquez Palma, « Arbitraje en Chile. Revisión de la doctrina jurisprudencial en el arbitraje doméstico y comercial internacional (CS 2008-2013) », Direction des Études de la Cour Suprême, disp. en ligne sur www.decs.pjud.cl.
21. J.-E. Figuero-Valdés, « La nueva ley chilena sobre arbitraje comercial internacional », Gaceta jurídica n°303, sept. 2005, p. 7 ; Rappr., G. Ruz-Lártiga, « La recepción de la noción de “lo razonable” en la práctica del arbitraje comercial internacional » in M.-F. Vásquez Palma, G. Ruz-Lártiga et J. Couard, Derecho de la Contratación y Arbitraje, Universidad de Talca, 8 nov. 2012 ; F. Murillo Valderrama, « Breve comentario sobre el arbitraje en Chile y su regulación actual a nivel interno y internacional, a luz de : "Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia" », Revista Estudios Jurídicos Democracia et Justicia, n°1-2012, p. 99.
22. L. 19.971, art. 1-2.
23. L. préc., art. 2 g.
24. Le faible niveau des enseignements dispensés dans les Universités, notamment publiques, en est sans doute l’une des principales raisons et a été dénoncé par les étudiants chiliens eux-mêmes à plusieurs reprises et par d’importantes manifestations dans tout le pays.
25. www.camsantiago.cl. Le CAM représente également la section chilienne de la Commission interaméricaine d’arbitrage commercial (CIAC) dont le siège est à New York et entretient des liens avec certaines grandes institutions continentales telles que la Banque interaméricaine de développement (BID).
26. www.cna.cl

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Juan Antonio Cremades
L’arbitrage en Espagne
Séminaire de l’Union Internationale des Avocats (UIA)

Par Juan Antonio Cremades
Président d’Honneur de l’UIA
Avocat aux Barreaux de Saragosse, Madrid et Paris
Ancien membre de la Cour Internationale d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale


Le séminaire de l’Union Internationale des Avocats (UIA) qui s'est déroulé à Bilbao les 23 et 24 juin 2017 sur le thème « Arbitrage international et perspectives actuelles »1 a été l’occasion pour Juan Antonio Cremades, Président d’Honneur de l’UIA, de mettre l'accent sur les « challenges et opportunités » de l'Espagne et ses atouts comme « hub » de l'arbitrage international2.

« La loi espagnole sur l’arbitrage du 23 décembre 2003, avec des modifications en 2011 et 2015, est conforme à la Loi Modèle de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International. Elle répond donc aux exigences des parties, des avocats et des arbitres qui interviennent dans les affaires internationales.

Les affaires d’arbitrage sont de la compétence de la Chambre Civile des Tribunaux Supérieurs de Justice des Communautés Autonomes. C’est dire qu’un nombre restreint de magistrats de haut niveau connaissent de ces affaires. Leur jurisprudence est favorable à l’arbitrage et ils proclament toujours que, si un recours en nullité leur est soumis, ils ne doivent pas se transformer en instance d’appel et ne peuvent pas porter un jugement sur le fond du litige. Les affaires sont traitées dans des délais rapides : par exemple, le Tribunal Supérieur de Justice de Madrid tranche par une décision du 3 mai 2017 une demande de nullité d‘une sentence arbitrale du 17 novembre 2016 qui lui a été soumise le 16 janvier 2017.

À Madrid, ville où se déroulent le plus grand nombre d’arbitrages, il a été créé un Juge de Première Instance, le nº 101, en tant que juge d’appui à l’arbitrage : aide pour les activités probatoires, exécution des mesures provisoires, etc. Enfin, la nouvelle Loi sur la Coopération Juridique Internationale en matière civile du 30 juillet 2015 permet d’éviter les délais qui dérivaient avant des commissions rogatoires à l’étranger. Désormais les communications peuvent être faites de juridiction à juridiction ou même par courrier recommandé.

L’Espagne est donc de plus en plus souvent désignée comme place d’arbitrage, notamment pour ceux qui utilisent la langue espagnole ou, qui opposent des parties d’autres pays européens à des parties de l’Afrique ou de l’Amérique Latine
 ».
 

Notes
1. http://www.uianet.org/fr/programme/seminaires/46525?=
2. Spain as a Hub of International Arbitration in Spanish: Challenges and Opportunities.

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puce JURISPRUDENCE

Chambre Arbitrale Internationale de Paris
Le respect du principe de la contradiction :
sélection de la jurisprudence récente


« Évoquer le principe de la contradiction c’est, en réalité, faire appel au sentiment de justice1 ». Figurant au titre des principes directeurs du procès dans le code de procédure civile, la contradiction s’applique à l’instance arbitrale comme en dispose l’article 1464 applicable en matière d’arbitrage interne.
En ce qui concerne les arbitres du commerce international, ils doivent, en application de l’article 1510 du CPC, garantir l’égalité des parties et respecter le principe de la contradiction. La Cour de cassation2 a rappelé que le principe de la contradiction est « un principe supérieur indispensable au déroulement d’un procès équitable ». La jurisprudence récente a permis de préciser davantage l’application de ce principe.


Le contenu du principe de la contradiction

- entre les parties
Le contenu du principe de la contradiction est double. D’une part, aucune partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. Ainsi, à titre d’exemple, il a été jugé que « la demande en dissolution d’une société impose de mettre celle-ci en cause »3.

D’autre part, chaque partie doit être en mesure de « faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître celles de son adversaire et de les discuter »4 en temps utile. La contradiction appartient à l’ordre public procédural fondamental, et le principe de la contradiction s’impose entre les parties pour les pièces et documents qu’elles produisent et pour les éléments de droit que les parties peuvent apporter5.

La demande d’arbitrage doit être portée à la connaissance du défendeur pour lui permettre de présenter ses moyens de défense6.

Il doit être noté qu’aucune règle n’impose des débats oraux devant les arbitres, la tenue d’une audience n’étant que l’une des formes que peut revêtir le principe de la contradiction « qui s’accommode également d’une procédure écrite, son respect exige un échange effectif entre les parties des éléments qu’elles invoquent et des pièces sur lesquelles elles se fondent »7.

Le principe de la contradiction exige que « les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire »8.

De manière générale, la règle du contradictoire se traduit par la nécessité que soit connu par les parties « tout ce qui, à un titre quelconque, participe à l’instruction de la cause : pièces et documents du débat, auditions des parties ou des tiers... »9.


- entre les parties et les arbitres
Les arbitres ont l’obligation de mettre les parties en mesure de débattre contradictoirement, de quelque manière que ce soit, à l’écrit ou à l’oral, des faits et de tout ce qui sert de fondement à la décision de l’arbitre. Cela n’englobe pas le raisonnement juridique de l’arbitre qui motive sa sentence10.

Cependant, la Cour de cassation a estimé que « si le tribunal arbitral n'a pas l'obligation de soumettre au préalable l'argumentation juridique qui étaye sa motivation à la discussion des parties, il doit cependant respecter le principe de la contradiction » et ne peut, sans débat contradictoire, fonder sa décision sur les dispositions légales non invoquées11.

En revanche, ne viole pas le contradictoire, le tribunal qui reporte le point de départ des intérêts sollicités, en interprétant les écritures des parties et en appliquant les principes généraux du droit français, nécessairement dans le débat12.

L’arbitre doit soumettre aux parties tout moyen, même d’ordre public, relevé d’office13.

Les arbitres doivent, en toute circonstance, faire observer par les parties et observer eux-mêmes le principe de la contradiction14.

À ce titre, il appartient à l'arbitre d’écarter des débats même s’il n’était pas expressément saisi d’une demande en ce sens, une lettre jointe à un mémoire de l’une des parties et déposé à l’issue des audiences à un stade de la procédure où son adversaire ne pouvait y répliquer15.

Il a été jugé que « en conservant par devers lui des pièces dont les parties n’avaient pas connaissance et qu’elles n’ont pu discuter, l’arbitre unique a violé le principe de la contradiction, peu important à cet égard qu’il ne résulte pas des termes de la sentence que l’arbitre les ait prises en considération »16.

Un arrêt récent17 a rappelé que le tribunal arbitral qui a écarté les notes et pièces adressées après l’ordonnance de clôture et l’audience, ne violait pas le principe de la contradiction18.

Par un arrêt du 23 juin 2015, la Cour d’appel de Paris donne raison à la sentence de la CAIP, en précisant que « N’encourent pas le grief de méconnaissance du principe de la contradiction les arbitres, (...) qui n’étaient saisis d’aucune demande de prorogation de délai, qui ont décidé d’écarter des débats comme tardifs des conclusions et une pièce. Le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire. (...) Le fait pour les arbitres d’écarter des écritures tardives, loin de méconnaître le principe de la contradiction, en assure le respect ».

Aucun principe impératif n’exige que les arbitres rouvrent les débats sur les éléments dont ils ont demandé la communication par les parties en cours de délibéré, décide la Cour d’appel de Paris19 dès lors que « les pièces ainsi transmises au tribunal arbitral aient fait l’objet d’une communication contradictoire mettant les parties en mesure de faire valoir leurs observations ».

« Le rapport d’expertise ayant été régulièrement acquis aux débats et soumis à la libre discussion des parties, le tribunal arbitral auquel il incombait de fixer souverainement le montant du préjudice subi en conséquence de la faute n’a pas à recueillir les observations des parties sur les réfactions qu’il entendait opérer sur les évaluations faites par les experts des différents chefs de préjudice »20.


Le non-respect du principe de la contradiction

Aujourd’hui, le non-respect de ce principe est sanctionné par l’article 1492.4 applicable en arbitrage interne et l’article 1520.4° du CPC en arbitrage international comme cause d’annulation ou de refus d’exequatur de la sentence arbitrale.

Ainsi, il a été jugé que « les droits de la défense sont violés lorsque l’arbitre omet de prendre toutes mesures propres à assurer à chaque partie l’égalité de l’accès à sa juridiction et au débat lui-même des garanties telles que les parties soient à même d’en connaître le déroulement et de faire valoir leurs moyens »21.

La Cour de cassation a eu l’occasion de juger que la sentence fondée sur des dispositions légales non invoquées dans l’arbitrage viole la contradiction22.

Dans le même sens, la Cour d’appel de Paris a estimé23 que la sentence attaquée devait être annulée dans la mesure où aucune des parties n’avait invoqué la règle du Geschäftsgrundlage (équivalent la théorie de l’imprévision) au cours de l’arbitrage et que le tribunal en fondant sa décision sur un moyen de droit qu’il a relevé d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, n’a pas respecté le principe de la contradiction.

La Cour d’appel de Paris a annulé une sentence24 ayant estimé que les arbitres avaient soulevé un moyen de droit nouveau en substituant à l’indemnisation fondée sur la perte de gain qui leur paraissait inadéquate, une indemnisation fondée sur la perte de chance de voir se concrétiser un projet. En omettant d’inviter les parties à s’expliquer sur ce point, les arbitres ont méconnu le principe de la contradiction et ce, quand bien même qu’une partie avait, à l’occasion d’une demande reconventionnelle, évoqué la perte de chance.

Il en est de même lorsque le tribunal arbitral procède à un partage non sollicité en modifiant le fondement de la demande indemnitaire25.

Dans une autre affaire, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel ayant accordé l’exéquatur sur le fondement de la violation du principe du contradictoire au motif que la sentence avait appliqué les dispositions non invoquées du règlement d’arbitrage26.

En relevant d’office la nullité du contrat sans provoquer le débat contradictoire des parties, les arbitres ont méconnu le principe de la contradiction27. Dans cette même affaire, la Cour d’appel ajoute que « l’arbitre amiable compositeur n’est pas dispensé du respect des principes directeurs du procès, parmi lesquels figure le principe de la contradiction ».

En ce qui concerne les débats oraux, le juge de l’annulation sanctionne une violation de la contradiction par les arbitres qui « malgré la demande formée par l’une des parties, ont refusé d’entendre celle-ci, en se bornant à répondre que les arbitres ne sont tenus d’entendre les parties que s’ils ont besoin d’explications, et si ils s’estiment dans le cadre de leur mission suffisamment éclairés »28. Il en est de même si « en prononçant la clôture des débats immédiatement après avoir fait connaître oralement qu’ils entendaient repousser l’exception d’incompétence, et en statuant par la même sentence sur l’exception de compétence et sur le fond sans avoir imparti à la partie qui n’avait pas cru devoir conclure subsidiairement au fond un temps suffisant pour lui permettre d’organiser sa défense et de fournir des explications sur le fond du litige, les arbitres n’ont pas observé le principe de la contradiction »29.

Rappelons que dans un arrêt de la Cour d’appel cité dans le n°4 de notre Newsletter30, il a été dit que « viole le principe de la contradiction le tribunal arbitral qui se fonde sur des pièces partiellement non traduites alors que la langue de la procédure est différente et qu’une partie ne parle pas la langue partiellement utilisée dans ces pièces ; cette partie n’a pas été en mesure de discuter utilement de l’intégralité des pièces portées à la connaissance du tribunal et de l’autre partie ». Il est à noter que la Cour de cassation a rejeté le pourvoi31.


La charge de la preuve

La partie qui invoque la violation du principe de la contradiction doit en rapporter la preuve et démontrer que « les éléments d’information utilisés par les arbitres n’ont pas été soumis au débat contradictoire entre les parties »32.

Encore faut-il aussi que la partie qui se plaint d’une violation des droits de la défense fasse valoir son moyen devant les arbitres dès qu’elle a connaissance du vice, sauf à perdre son droit à l’invoquer33, ce qui résulte aujourd’hui de l’article 1466 du code de procédure civile.


La procédure par défaut

Lorsqu’une partie s’abstient de participer à la procédure, alors qu’elle a été appelée à l’arbitrage, celle-ci doit être dûment informée du déroulement de la procédure arbitrale et ne pas être dans l’impossibilité matérielle de se faire représenter devant le tribunal arbitral34.

Par exemple, la Cour de cassation a considéré que l’arbitre n’avait pas respecté l’article 2 du Règlement CNUDCI qui lui imposait de vérifier que la défenderesse avait reçu tous les actes de procédure qui lui étaient destinés35.

La procédure par défaut ne porte pas atteinte au principe de la contradiction, dès lors que « le défendeur défaillant à l’arbitrage s’est vu notifier d’une manière non contestable (lettre recommandée avec avis de réception) la demande d’arbitrage formée contre elle par l’autre partie »36.

Dans le cadre d’une procédure par défaut, l’arrêt Yukos c/Tomskneft37 a donné l’occasion à la Cour de cassation de rappeler que c’est celui qui invoque la violation par l’arbitre du principe du contradictoire qui doit en apporter la preuve.

En l’espèce, la société défenderesse Tomskneft n’ayant pas participé à la procédure d’arbitrage, prétendait n’avoir pas reçu l’ensemble des actes de la procédure et invoquait une violation, par l’arbitre, du principe de la contradiction. Or, il a été établi que le défendeur avait bien reçu un certain nombre d’actes pendant la procédure d’arbitrage comme la demande d’arbitrage, le projet d’acte de mission, sa version définitive et le calendrier procédural provisoire.

Il était reproché à la société demanderesse de n’avoir pas rapporté la preuve de la réception de divers correspondances transmises, selon la sentence, au défendeur. Il s’agissait notamment de l’ordonnance de procédure modifiant le calendrier de procédure provisoire, la lettre de l’arbitre à la défenderesse concernant la modification du délai, l’ordonnance de procédure fixant la date de l’audience finale, la décision de clôture de la procédure par l’arbitre.

La Cour de cassation a jugé qu’il appartenait à la défenderesse de démontrer qu’elle n’avait pas reçus les actes précités, alors qu’il ressortait de la sentence que les « bons de remise de l’opérateur postal privé » attestaient que « l’ensemble des communications de l’arbitre ont été directement reçues par la défenderesse ». Ainsi, l’absence de production de récépissés de l’opérateur n’est pas, per se, suffisant pour démontrer une violation du principe de contradiction.

Pour caractériser le non-respect du principe de la contradiction, la Cour d’appel vérifie qu’il y a eu une violation de ce principe, que les « éléments non soumis au débat contradictoire ont été déterminants dans la décision des arbitres »38 et que la condition posée à l’article 1466 du Code de procédure civile39 soit respectée40.
 

Notes
1. Principe de la contradiction et arbitrage, Catherine Kessedjian, Rev. arb. 1995.381.
2. Civ. 1ère, 5 février 1991.
3. CA Paris, 20 janvier 2015, Rev. arb. 2015.796.
4. CA Paris, 1er juillet 1999, Rev. arb. 1999.834, note Ch. Jarosson.
5. Cécile Chainais « L’arbitre, le droit et la contradiction : l’office du juge arbitral à la recherche de son point d’équilibre », Rev. arb., 2010.3.
6. CA Paris, 7 février 1991, Rev. arb. 1992.634.
7. CA Paris 2 juillet 2013 : Rev. arb. 2014.131, note E. Loquin.
8. CA Paris, 18 septembre 2012, Rev. arb. 2012.867 ; CA Paris 17 mars 2015, Rev. arb. 2015.631.
9. CA Paris, 16 novembre 1993, Rev. arb. 1995.477.
10. CA Paris 9 septembre 2010, Rev. arb. 2014.970 ; Civ, 1ère, 29 juin 2011, Rev. arb. 2011.678 ; CA Paris, 13 novembre 2012, Rev. arb. 2012.878.
11. Cass. 1ère civ., 14 mars 2006, Rev. arb. 2006, p. 653, note Bolard.
12. CA Paris, 27 mai 2014, n°13/05087, Aviva Assurances et autres (LRA) c/ANDI, Gaz. Palais 1-22 novembre 2014, p.17, obs. D. Bensaude.
13. G. Bolard « Les principes directeurs du procès arbitral », Rev. arb.2004.511.
14. CA Paris, 18 septembre 2012, CA Paris 2 juillet 2013, Rev. arb. 2014.130, note E. Loquin.
15. CA Paris, 17 mars 2015, Rev. arb. 2015.628.
16. CA Paris, 9 octobre 2012, Revue de l’arbitrage 2012.868.
17. Lyon, 5 avril 2016.
18. En ce sens : CA Paris 21 février 1984 : Rev. arb. 1987.395 ; 11 février 1971 : Rev. arb. 1973.29.
19. CA Paris, 31 janvier 1991, Rev. arb. 1991.651.
20. CA Paris, 7 avril 2015, Rev. arb.2015.797.
21. CA Paris 7 janvier 1963 : Rev. arb. 1963.21.
22. Cass. 1ère civ., 23 juin 2010, Malicorp c/République Arabe d’Egypte, Gazette du Palais, novembre 2010.
23. CA Paris, 3 décembre 2009, Don Trade c/Engel Austria, Rev. arb.2009.931.
24. CA Paris, 25 mars 2010, Caribbean Niquel c. Overseas Mining Investments Ltd, Rev. arb.2010.389, C.Cas. 1ère civ. 29 juin 2011, Les Cahiers de l’arbitrage 2012.1.
25. CA Paris, 18 septembre 2012, Rev. arb. 2012, p. 867.
26. Civ. 1ère 26 juin 2013, n°12-16.224, D.2013.2946, obs. T. Clay.
27. CA Paris, 11 juillet 1991, Rev. arb. 1991.671.
28. CA Paris, 22 mars 1965: E. Loquin « L’arbitrage du commerce international », Pratique des affaires, Joly éditions, Lextenso éditions, 2015.
29. CA 2 mars et 6 nov. 1987, Rev. arb. 1991.115.
30. http://www.arbitrage.org/newsletter/newsletter-CAIP-2014-02.html
31. Cass. civ. 1ère, 18 mars 2015, 13-22.391.
32. CA Paris, 7 novembre 1996, Petitdidier et autre c/Lumbroso et autre, Rev. arb. 1997.239.
33. CA Paris, 15 juin 1985, Rev. arb. 1987.395.
34. CA Paris, 7 février 1991, Rev. arb. 1992.634, note J. Pellerin.
35. Cass 1ère Civ, 5 mars 2008, République du Congo c/Société Qwinzi capital Group Ltd et autres) : Rev. arb. 2008.340.
36. CA Paris 14 février 1985, Rev. arb. 1987.325.
37. Cass. civ. 1ère, 5 novembre 2014 n°13-11745 ; J. Barbet « Le respect du principe de la contradiction par l’arbitre doit-il faire l’objet d’un contrôle plein ou restreint par le juge ? », Les Cahiers de l’Arbitrage 2015-1, Les Cahiers de l’Arbitrage 2015-1.
38. Cass. civ. 2e, 30 septembre 1999.
39. CA Paris, 2 avril 2013, Blow Pack, Rev. arb.2013.538.
40. Art. 1466 du CPC : « La partie qui, en connaissance de cause, et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputé avoir renoncé à s’en prévaloir ».

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puce Actualités de la CAIP

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Conférence Vers un droit mondialisé de l’arbitrage
Colloque « Vers un droit mondialisé de l’arbitrage ? »

Nanterre, 21 avril 2017

Ce colloque, organisé par la Chambre Arbitrale Internationale de Paris en partenariat avec la China International Economic and Trade Arbitration Commission, l’Université Paris Nanterre, le Centre de droit International de Nanterre et le Comité Français de l’Arbitrage s’est tenu le 20 avril 2017 à l’Université Paris Nanterre. Environ 100 représentants d’institutions d’arbitrage, professeurs de droits, avocats et arbitres ont participé au colloque.

Ce colloque a permis de développer les réflexions sur l’adaptation de l’arbitrage international et des institutions d’arbitrage aux enjeux de la mondialisation. Les participants se sont interrogés sur l’émergence d’un droit mondialisé de l’arbitrage et sur le phénomène de convergence des règlements d’arbitrage tout en mettant en évidence les limites de ces évolutions.

Une vidéo du colloque est disponible en ligne.
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Colloque Soft Law et droit du commerce international – Contribution à l’étude du renouvèlement des sources du droit du commerce international, Montréal
Colloque « Soft law et droit du commerce international »

Montréal, 11 et 12 mai 2017

La Chambre Arbitrale Internationale de Paris a participé au colloque international organisé par le Centre de droit des affaires et du commerce international de l’Université de Montréal, le Centre de recherches juridiques de l’Université de Franche-Comté et l’Équipe de Recherche "Justice privée et État de droit" de l’Université de McGill, sous la direction des professeurs Marie-Claude Rigaud, Filali Osman et Hervé A. Prince sur le thème « Soft Law et droit du commerce international – Contribution à l’étude du renouvèlement des sources du droit du commerce international ».

Ce colloque a eu lieu à la Faculté de droit de l’Université de Montréal les 11 et 12 mai 2017. Irina Guérif, Secrétaire Générale de la CAIP a eu l’occasion d’intervenir à la table ronde intitulée « Soft Law en action ». Elle a souligné l’utilité de la Soft law pour les centres d’arbitrage et de leurs utilisateurs en s’interrogeant parallèlement sur les difficultés qui peuvent surgir. Elle a conclu en rappelant qu’au-delà des procédures arbitrales, la Soft law s’applique au commerce international qui est fondé sur la pratique et les usages.

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Où va la crise de l'arbitrage ? De la crise au renouveau
Où va l'arbitrage international ?
De la crise au renouveau

Sous la direction de Filali Osman et Ahmet Cemil Yildrim

Journées d’études méditerranéennes en l’honneur du Professeur Ali Bencheneb, Istanbul, Avril 2016

L’arbitrage aujourd’hui confronté à de multiples tensions peut-il retrouver les vertus qui permettent à la societas mercatorum, aux États et aux Organisations internationales d’asseoir un droit de l’arbitrage qui soit un véritable instrument de pacification des relations commerciales privées internationales, bref un outil indispensable au développement des relations commerciales et des investissements ? Comment passer d’une crise à un renouveau, de l’affrontement à la pacification ?
À partir d’un diagnostic de l’existant, des qualités mais aussi des problèmes aux- quels ce mode de règlement des litiges devenu prépondérant, se trouve confronté, l’ouvrage issu d’une réflexion aussi collective que globale entend mettre en évidence les conditions d’un nouvel essor de l’arbitrage, envisagé comme outil essentiel au développement des relations internationales, spécialement celles relatives au commerce et à l’investissement.

Cet ouvrage, dirigé par les Professeurs Filali Osman et Cemil Yildirim, est issu d’un colloque international organisé à Istanbul, les 8 et 9 avril 2016, en l’honneur du Professeur Ali Bencheneb auquel cette réflexion est dédiée. Il est issu d’un colloque a été organisé par la faculté de droit de l’Université Istanbul Kemeburgaz et le Centre de recherches juridiques de l’Université de -Franche-Comté (CRJFC-EA 3225), avec le soutien de la Commission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI) et en partenariat avec le Comité français de l’arbitrage (CFA) et la Chambre arbitrale internationale de Paris (CAIP).

Il réunit les contributions de :
Narcisse Aka, Ziya Akinci, Basak Basoglu, Walid Ben Hamida, Najet Brahmi, Lotfi Chedly, Thomas Clay, Olivier Cuperlier,Louis-Christophe Delanoy, Philippe Delebecque, Nuray Eksi, Halil Ercüment Erdem, Serhat Eskiyörük, Emmanuel Gaillard, Chiara Giovannucci Orlandi, Irina Guerif, Jean-Michel Jacquet, Kadir Berk Kapanci, Philippe Leboulanger, Éric Loquin, Ahmed Mahiou, Corinne Montineri, Denis Mouralis, Cyril Nourissat, Filali Osman, Ahmed Ouerfelli, Hervé Agbodjan Prince, Jean-Baptiste Racine, Laurence Ravillon†, Marie-Claude Rigaud, Mauro Rubino-Sammartano, Mohamed Mahmoud Mohamed Salah, Mostefa Trari Tani, Ahmet Cemil Yildirim.


Où va l'arbitrage international ? De la crise au renouveau
Sous la direction de Filali Osman et Ahmet Cemil Yildrim
Edition Lexis Nexis/Litec,
17 août 2017
ISBN : 978-2-7110-2815-3 / EAN : 9782711028153
Prix 60 euros

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