La Lettre de la Chambre arbitrale internationale de Paris

Décembre 2017

 

N°15

Édito

Baudouin Delforge

Comment les arbitres se décident-ils ? Bruno de Fumichon et William Park, dans leur article qu’ils consacrent à ce thème passionnant et fondamental, rapportent à ce propos une anecdote : un ancien président de l’American Arbitration Association, qui faisait remarquer que la plupart des études sur l’arbitrage étaient consacrées à des discussions sur le droit applicable et la procédure arbitrale, se serait permis de suggérer qu’il était « bien plus important de chercher à analyser le comment et le pourquoi du processus décisionnel ». Tout est dit, et c’est précisément ce à quoi s’attache leur étude très exhaustive que nous publions dans cette dernière newsletter de l’année 2017. Une plongée passionnante au cœur de la dichotomie entre d’un côté, les règlements d’arbitrage et les droits du fond, de l’autre, le monde réel du « pourquoi et comment » les arbitres se décident-ils. Sur ce point, nul doute que l’ouvrage « Compedium of International Arbitration Forms » que publient Sigvard Jarvin et Corinne Nguyen, recueil de documents utilisés dans le cadre de l’arbitrage commercial international, rédigé par des praticiens pour des praticiens, répond à un besoin perceptible du marché : trouver à un seul endroit les informations nécessaires à la préparation d’une affaire ou à la rédaction d’une décision. Enfin, nous accueillons dans ce numéro un article de John Lowe qui fait le point sur les relations qu’entretiennent les États Unis avec l’arbitrage, qualifiée par une véritable relation « amour / haine ». Que cela ne vous empêche pas de passer de très joyeuses fêtes de fin d’année !

Bonne lecture !

Baudouin Delforge
Président de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris
 
Sommaire
ÉDITO
DOSSIER
Comment les arbitres se décident-ils ?
Par Bruno de Fumichon et William (Rusty) Park
Arbitration in the US, a Love/Hate Affair
Par John Lowe
ON EN PARLE
Compendium of International Commercial Arbitration Forms
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puce DOSSIER

Bruno de Fumichon William Park
Comment les arbitres se décident-ils ?

Par
Bruno de Fumichon, Ancien Maître de conférences à l’Université Paris I (Panthéon – Sorbonne) et Doyen honoraire de la Faculté de droit de l’Université de la Polynésie Française.
& William (Rusty) Park, Professeur à Boston University, ancien Président de la London Court of International Arbitration et General Editor d’Arbitration International.



Un compte rendu fidèle du processus par lequel les arbitres se décident exige une étude du rôle que jouent plusieurs corps de règles. Pas seulement celui des traités, de la législation et de la jurisprudence nationales, du droit dur (hard law) qui s’applique au règlement au fond du différend. Mais aussi celui du droit souple (soft law) des directives élaborées par les diverses parties prenantes de la communauté de l’arbitrage en matière de procédure, en particulier d’interrogation de témoins ou de communication de pièces. L’interaction des deux corps de droit produit des scénarios intéressants, qui éclairent le processus décisionnel des arbitres et la manière dont ces règles facilitent ou non la fidélité des arbitres aux attentes initiales des parties.

I. Distinctions préalables de problématique
Un ancien président de l’American Arbitration Association a un jour fait remarquer que la plupart des études sur l’arbitrage étaient consacrées à des discussions sur le droit applicable et la procédure arbitrale, et il s’est permis de suggérer qu’il était « bien plus important de chercher à analyser le comment et le pourquoi du processus décisionnel »1.

Au premier abord, cette distinction peut nous paraître perspicace et accrocheuse. D’un côté, les règlements d’arbitrage et les droits du fond. De l’autre, le monde réel du « pourquoi et comment » les arbitres se décident-ils, un thème dont la séduction vient largement du fait qu’il se concentre sur l’un des sujets favoris de l’humanité : nous-mêmes.

Mais à la réflexion, la distinction entre une sentence faite en appliquant le droit et des règlements, d’un côté, et « la réalité du processus décisionnel », de l’autre, pose un faux problème à plusieurs niveaux. Car en fait, le droit et les règlements d’arbitrage affectent la manière dont les arbitres décident les affaires. Il se peut, par exemple, que le droit applicable au fond du différend (par hypothèse le droit de l’État de New York) oblige les assureurs à responsabilité civile de rembourser l’assuré en cas de « reasonable settlement » (transaction raisonnable) avec des demandeurs. L’arbitre honnête doit suivre cette règle.

Bien sûr, il existe une marge de manœuvre en ce qui concerne la notion de « reasonable » qui laisse entrer des aspects subjectifs du raisonnement. Mais la règle impose des limites aux choix ouverts à l’arbitre.

Également, l’arbitre doit se soucier des motifs d’annulation et de reconnaissance d’une sentence admis par les juridictions de contrôle. Et dans la grande majorité des cas, l’arbitre doit regarder d’assez prêt la procédure émanant des directives élaborées par des associations et des institutions arbitrales, en matière d’interrogation de témoin, de conflit d’intérêts, de communication de pièces. Le dernier des trois niveaux, le « soft law » (droit souple) de la procédure arbitrale fournit un point de départ dans l’exploration de la manière dont les arbitres se forment une opinion.


II. L’influence du « droit souple » sur le processus de décision
Le droit est généralement conçu comme un ensemble de normes imposées par les États comprenant des traités, une législation (y compris des décrets), la jurisprudence. De plus en plus, toutefois, l’arbitrage international révèle l’existence de l’influence d’un droit souple formé d’instruments de source non étatique, en particulier de directives émanant d’institutions professionnelles concernant les questions de procédure. Ces instruments incluent les règlements et directives d’arbitrage de l’International Bar Association (IBA) sur des sujets tels que les conflits d’intérêts, l’administration de la preuve et la représentation des parties en arbitrage international. On peut aussi citer le règlement de conduite professionnelle annexé au règlement d’arbitrage de la London Court of International Arbitration, ou les recommandations de l’International Law Association (ILA) sur l’autorité de la chose jugée (res judicata) et sur le droit  applicable.

Ces normes gouvernent la conduite de la procédure en matière de preuve, notamment par discovery [communication forcée de pièces]. Dans les procédures où les adversaires sont des nationaux de pays différents, ces standards internationaux sont exposés dans des règlements, des directives, des canons établis par des associations professionnelles, qui complètent le droit dur des législations et jurisprudences nationales. Condensés de l’expérience des arbitres et des conseils des parties, ces standards ont un certain caractère de circularité, en ce que ces normes dérivent des arbitrages transfrontaliers et s’y appliquent aussi.

Quand une question de procédure essentielle n’est pas couverte par l’accord des parties, soit expressément, soit par référence à un règlement d’arbitrage, les arbitres appelés à trancher le conflit cherchent souvent un standard international pouvant servir d’outil d’analyse à la fois efficace et équitable. Sur beaucoup de questions, il existe un consensus raisonné, qui satisfait les attentes communes des parties. Ainsi, parmi les moyens de preuve, les attestations écrites des témoins tiennent la première place, avec les audiences consacrées aux contre interrogatoires. La procédure de discovery préalable au procès se limite à des catégories spécifiques et étroites de documents. De plus, la déontologie de l’arbitrage contemporain exclut normalement les communications privées entre arbitre et conseil d’une partie. Par contre, il n’y a pas de culture juridique commune en d’autres matières, par exemple en ce qui concerne la prise en charge par la partie qui a succombé des frais de l’arbitrage de la partie qui l’a emporté, question qui a longtemps opposé les traditions britannique et américaine.

Certains universitaires sont hostiles à l’idée de « droit souple ». Nos amis Michael Reisman, de l’université de Yale, et Thomas Schulz, du King’s College de Londres semblent penser que le droit présente un caractère binaire : une règle est ou n’est pas du droit, allumée ou éteinte, dépourvue de variateur qui en rende la lumière plus ou moins vive, la force plus ou moins grande.2

En 1969, Jean Carbonnier a publié une série d’études de sociologie juridique sous le titre de « Flexible droit ». Loin des préoccupations de Hans Kelsen, éminente figure du positivisme théorique, Carbonnier s’intéressait à la mise en pratique du droit, à l’efficacité et l’effectivité du droit. L’expression de « droit souple » s’inspire du même esprit. Le caractère obligatoire d’une règle est parfois remis en cause, comme le montre la désuétude de la loi, par les sujets de droit. De plus, ce caractère ne lui est pas toujours conféré en un trait de temps. Rousseau écrivait que la volonté générale établit le contrat social, puis les diverses lois, en un instant. La coutume, par contre, se coagule lentement dans la durée, comme le montrent le Droit international public et le Droit du commerce international. Ce dernier a des sources particulières, tels les règlements d’arbitrage international, qui présentent un caractère mixte, contractuel (par leur destination, la référence qu’y font les parties) et professionnel (par leur origine, les milieux de praticiens et de jurisconsultes). Son caractère obligatoire se forme et se révèle progressivement, au fur et à mesure qu’un consensus se créé dans la communauté de l’arbitrage et que la pratique des conseils et des parties y adhère.

En pratique, l’expression « droit souple » présente assurément des risques. Dans certains cas, son caractère malléable peut servir d’alibi aux préférences personnelles d’un arbitre, d’excuse à un manquement au devoir d’appliquer les normes juridiques pertinentes. Il faut remercier les sceptiques de nous mettre en garde contre l’utilisation d’instruments non-étatiques pour justifier les excès de pouvoir de décisions prises ex aequo et bono ou en « amiable composition  », en violation des attentes conjointes des parties antérieurement à la naissance du différend.

Le risque d’illégalité en arbitrage souligne certes l’utilité de normes transnationales appliquées correctement. Ces normes peuvent être des moyens d’améliorer la sécurité et la prévisibilité de la procédure, en comblant certains vides, par exemple en matière de communication de pièces, de dépositions (écrites ou orales) de témoins, de révélation de conflits d’intérêts et d’organisation des audiences.

Le débat actuel sur le droit souple est dans une certaine mesure une discussion de terminologie et de taxinomie, qui rappelle la controverse classique sur la nature - juridique ou non - du droit international. Il est clair qu’il y a des différences de nature entre le droit international et les droits nationaux. Une loi sur la protection du consommateur est bien différente, par sa genèse et par ses mécanismes de mise en œuvre et de sanction, du « droit des gens » de source coutumière, en matière de frontières maritimes ou de protection diplomatique, issu de la pratique des États. De même, les directives de l’American Arbitration Association sur la communication de pièces ont une tonalité différente des règles du Code des procédures fiscales.

Chacun des deux types de droit a toutefois un même objet : ce sont des mécanismes contraignants de résolution des conflits, qui comprennent des principes et des règles sur le processus de décision entre les points de vue de parties en conflit sur le fond et sur la procédure.3 La conception que se fait la common law du droit est nettement procédurale : le droit a pour principal objet le règlement des différends. Celle du droit civil est plus substantielle : le droit a pour objet l’ordonnancement de la société par la réalisation de la justice. Les deux se rattachent à l’adage d’Ulpien, qui citait, parmi les préceptes du droit : Suum cuique tribuere : « Attribuer à chacun ce qui lui revient ».

Les deux droits s’articulent, se donnent la main, le droit souple se frayant un chemin devant les juridictions nationales afin de combler les lacunes. La source législative du droit s’articule avec la source coutumière d’origine professionnelle et technique. On le voit par exemple dans les décisions américaines relatives à la « partialité évidente » de l’article 10 du Federal Arbitration Act.

Les deux droits font autorité, chacun à leur manière. Le droit dur émane généralement d’États dotés du pouvoir de nous contraindre à faire ce que nous ne ferions pas volontairement. Le droit souple exige le respect, dans une large mesure, parce que la communauté de l’arbitrage comprend l’utilité de principes élaborés par ceux de ses membres qui ont eu l’occasion de peser les avantages et inconvénients des diverses alternatives. Les différences entre les deux corps de droit ne doivent pas surprendre non plus. Les conceptions de droit varient, parce qu’elles sont des créations humaines (et sociales), et non des éléments de mathématiques ou de minéralogie, comme le chiffre trois « 3 » ou le zircon des mines australiennes.

A. Trois exemples
Trois exemples permettent d’illustrer ces idées : (i) les dispositions des règlements d’arbitrage relatives à la constitution des tribunaux arbitraux et à la motivation des sentences ; (ii) les standards portant sur la communication des pièces ; et (iii) les procédures d’interrogation des témoins.

1. La constitution des tribunaux arbitraux et la motivation des sentences
Les tribunaux arbitraux sont généralement composés d’un ou de trois membres en fonction du règlement d’arbitrage choisi et des dispositions du contrat.4. L’arbitre unique s’avère généralement moins couteux, et plus souple pour l’établissement du calendrier de la procédure. Ceci ne signifie pas que le processus de décision sera de meilleure qualité.

Nous avons tous l’illusion d’être intelligents et brillants en nos soliloques. L’absence d’un contradicteur, l’économie d’un débat sincère et honnête avec des collègues, nous prive des clartés d’analyse jetées par des points de vue différents.

Il y a une quinzaine d’années, un groupe d’arbitres, connu sous le nom de « Tribunal arbitral pour les avoirs dormants en Suisse » s’est réuni, à Zurich, pour répartir les fonds juifs en déshérence après la Seconde guerre mondiale. Souvent de multiples demandeurs prétendaient aux mêmes sommes. Les arbitres, dont l’un des auteurs de cet article, avaient à décider, parfois sur la base de documents bancaires sommaires, quels individus avaient un lien avec le titulaire disparu du compte bancaire et, si plusieurs requérants se présentaient, lequel avait le meilleur titre : le cousin du New Jersey ou l’oncle d’Australie.

Pour les sommes modestes, chaque arbitre travailla seul. Pour les comptes créditeurs de sommes substantielles, le tribunal était composé de trois membres. Le contraste entre les méthodes de travail était frappant. Dans le second cas, chaque arbitre utilisait la possibilité qui lui était offerte de tester ses propres impressions sur les autres membres du tribunal, qui avaient lu le même dossier, et dont l’attention était attirée par d’autres aspects du récit.

Dans les arbitrages commerciaux plus classiques, le dialogue entre les arbitres améliore les possibilités de trouver une position mieux assurée, en particulier dans les cas où les règles applicables requièrent que le consensus des arbitres soit exposé dans une sentence motivée. Plus d’une fois l’exercice de la rédaction de la sentence a poussé un arbitre partisan à adopter une position plus raisonnable.

La rigueur d’analyse accrue procurée par le débat d’une troïka d‘arbitres rédigeant ensemble la sentence a certes un coût. Plus de temps (et d’argent) sera nécessaire. Il conviendra, dans chaque cas, de peser les coûts et les bénéfices d’une formation plurielle du tribunal arbitral, en termes de précision dans l’étude et dans le règlement de l’affaire. Parfois, le travail à plusieurs, qu’il soit de décision ou de rédaction, conduit à un compromis qui semble moins optimal à l’un des arbitres.

2. La communication des pièces
La communication des pièces fournit un deuxième exemple de la variété des processus de décision des arbitres, en fonction du cadre de la procédure. Cette communication est en effet régie par des règles différentes dans les diverses traditions juridiques. Le droit américain connaît la procédure de communication forcée, dénommée « discovery », alors que le droit français reconnaît un devoir de communication spontanée des pièces.

La seule existence, au début de la procédure, d’une demande d’une partie au tribunal qu’il ordonne à l’autre partie la communication de documents en sa seule possession, pousse le tribunal à focaliser son attention sur des aspects du différend qu’il n’aurait peut-être pas étudié en premier ; et, ainsi, à leur donner une importance qu’ils n’auraient pas eue autrement. Il s’agit là d’une tactique procédurale classique devant les juridictions américaines.

Il y a quelques années, l’American Arbitration Association a établi des directives sur la communication de pièces, sous l’expression générale d’Information Exchange Guidelines, qui suivent, en certains points, les dispositions des articles 3 et 9 des règles relatives à la preuve de l’International Bar Association. Ces directives constituent un compromis ou, peut-être, un amalgame (pour employer un terme moins bienveillant) entre les manières de procéder adoptées aux États-Unis, en Grande-Bretagne et en Europe continentale. Leurs auteurs se sont échinés à trouver le bon équilibre entre des besoins généraux et d’autres très spécifiques. Pour certains membres de la communauté de l’arbitrage, au nombre desquels les auteurs, cet exercice a permis une meilleure compréhension des raisons pour lesquelles les arbitres sont parfois mal à l’aise avec des demandes de communication forcée de pièces.

Notamment, dans les affaires où les conseils des parties sont de culture juridique américaine, les requêtes de communication de pièces atterrissent sur le bureau des arbitres avant même qu’ils aient pris connaissance du dossier. Seul le recul permet de comprendre l’importance des documents demandés pour la connaissance du dossier ou pour l’issue de l’affaire.

Ce dilemme, comme maintes difficultés procédurales, prouve une fois de plus que chaque médaille a son revers. Parfois, la communication précoce de pièces stimule la réflexion des arbitres, et leur permet de murir leur compréhension de l’affaire au cours de la procédure. Et cette période de réflexion leur facilite l’identification des questions qui restent à aborder lors des audiences. Parfois, cette communication précoce les entraine loin des vraies questions et leur donne une vue biaisée de l’affaire.

3. Qui interroge les témoins et les experts, les arbitres ou les avocats ?
Le processus d’interrogation des témoins et des experts affecte également parfois le processus de décision des arbitres. La conception anglo-américaine de la preuve donne à l’arbitre (comme au juge) un rôle relativement passif, laissant aux avocats des parties l’essentiel du travail, notamment la lourde tâche d’interroger et de contre-interroger les témoins et experts. À l’opposé, les arbitres continentaux (comme les magistrats) ont tendance à « prendre la main » d’une manière qui peut paraître de nature inquisitoriale.

La plupart des règlements d’arbitrage commercial laissent une grande latitude aux arbitres dans la recherche des faits de l‘affaire et dans l’identification du droit applicable. Dans les différends internationaux complexes, les procédures adoptées combinent le plus souvent les deux conceptions, même si la conception anglo-saxonne a tendance à dominer. La passivité relative des arbitres s’explique en partie par le fait que l’arbitre qui interrogerait un témoin ou un expert de manière un peu énergique pourrait craindre de paraître de parti pris ou harceleur, et de subir la critique qu’il a préjugé l’affaire. L’arbitre peut aussi redouter de se mettre dans l’embarras, en vérifiant des points qui ont déjà reçu une réponse ou une explication dans telle ou telle pièce (déposition écrite ou autre).

La conception du rôle passif de l’arbitre a ses propres inconvénients. Elle réduit l’échange fécond d’informations entre l’arbitre et le témoin, qui aide parfois le tribunal arbitral à relier entre eux diverses parties du dossier. Même quand la question a déjà reçu une réponse dans une pièce, l’arbitre améliore souvent sa compréhension par un échange direct avec le témoin. Il en est de même dans les échanges avec les avocats durant les plaidoiries. Comme souvent, le degré optimal d’intervention est une question d’équilibre et de jugement.

La raison de cette meilleure compréhension, qui est incontestable, n’est pas évidente. Les professeurs constatent que les entretiens qu’ils ont avec leurs étudiants, à l’issue de leurs cours, accélèrent la transmission des connaissances. Quand un étudiant exprime oralement la source de sa confusion, l’échange facilite la compréhension, alors même que la réponse à sa question est parfois très proche de ce qui a été dit en cours.

Par ailleurs, les procédures varient en fonction du type d’industrie concernée par le litige et de la culture juridique de celle-ci : construction, assurance, licence de brevet, énergie. L’arbitrage reste aussi adaptable que d’autres institutions et mécanismes juridiques. L’histoire de l’arbitrage donne une illustration convaincante de la capacité d’adaptation de cette institution aux besoins de chaque époque. Même dans les périodes où la justice publique a fait preuve d’une grande efficacité, telle la Rome antique ou l’Angleterre moderne, l’arbitrage a joué un rôle important dans la reddition de la justice. S’il prend des formes diverses, il garde un élément de base commun, le refus du recours aux juridictions publiques normalement compétentes pour trancher le conflit. Ses règles varient quand il passe du domaine national à l’international et, dans ce deuxième cas, du différend commercial à celui entre un investisseur étranger et un État hôte.

L’arbitrage est devenu plus complexe à mesure que s’ouvraient à lui de nouveaux champs de pratique apportant de nouveaux défis. Les différends réglés par arbitrage portent aujourd’hui sur des domaines bien éloignés des terres traditionnelles du transport maritime, de l’assurance, des opérations commerciales entre professionnels. Des conflits nés à l’occasion d’évènements sportifs (les Jeux olympiques, notamment), de contestations de validité des brevets, de répartition de l’impôt sur le revenu etc sont réglés par ce moyen. La culture juridique particulière des États-Unis permet aussi le règlement arbitral des affaires d’action de groupe, de doping sportif, de concours de beauté, de conflit du travail, car les syndicats ont peu confiance dans les juges.

En dépit de cette diversité, liée à sa capacité de mimétisme, l’institution garde un trait central, la renonciation au recours aux juridictions étatiques normalement compétentes, en faveur d’une adjudication privée et contraignante. De multiples raisons expliquent cette renonciation.5 Dans les différends internationaux, c’est la mise à égalité des deux parties. Dans la construction et l’assurance, c’est parfois l’expertise. Aux États-Unis, c‘est la volonté de s’épargner le risque des extravagances attribuées parfois aux jurys civils.

Les motifs du recours à l’arbitrage exercent leur influence sur l’évolution du droit de l’arbitrage lui-même. Dans une affaire récente de contrats grand public de téléphonie mobile, la Cour suprême des États-Unis a annulé, comme contraire aux buts de l’arbitrage, une loi de l’État de Californie, qui invalidait les renonciations à l’arbitrage de groupe, version arbitrale de l’action de groupe ou class action devant les juridictions étatiques. La Cour résumait ainsi le conflit : « L’arbitrage de groupe sacrifie le principal avantage de l’arbitrage de groupe – son caractère informel – et rend le processus plus lent, plus couteux et plus susceptible de créer un marasme procédural qu’un jugement définitif ».6 Mais cette affirmation que le caractère informel est le « principal avantage » de l’arbitrage laisse perplexe, à notre époque où celui-ci règle de complexes différends internationaux en matière d’investissement, qui se démultiplient souvent comme les procédures judiciaires.

B. La recherche de la vérité et la durée de la procédure
L’écoulement du temps est souvent présenté comme un ennemi d’un arbitrage efficace, avec l’idée que celui-ci devrait être rapide et bon marché. Certes, peu oseraient se faire l’avocat de procédures plus longues et couteuses qu’il n’est nécessaire.

Il faut toutefois considérer que l’arbitrage a des buts et des valeurs qui vont au-delà de la rapidité et d’une sévère économie, en particulier quand l’enjeu financier est important. Un objectif tout aussi important, si ce n’est plus, est que l’affaire soit bien jugée. Il n’est pas question de rechercher une vérité absolue, divine ou scientifique, mais de parvenir à une appréhension raisonnable des faits de l’affaire, des dispositions du contrat, et du contenu du droit applicable. Le bon sens suggère que les questions complexes de fait et de droit appellent un examen minutieux des preuves, et une écoute attentive des plaidoiries, qui exigent tous deux de l’énergie et du temps. Des recherches suggèrent que les décisions rendues dans une langue étrangère diffèrent de celles rendues dans la langue maternelle parce que, semble-t-il, l’effort et l’engagement dans le raisonnement seraient plus grands.

Les arbitres en activité sont régulièrement sollicités par des avocats, de manière confidentielle, pour savoir si tel candidat ferait un arbitre approprié. Lira-t-il le dossier et écoutera-il les témoins et les avocats avec l’idée de parvenir à un résultat raisonnable ? Les questions sur les délais sont moins fréquentes que celles sur la qualité de processus de décision.

Ceci ne veut pas dire que les délais et les coûts n’aient pas de prix pour de bons arbitrages, mais qu’une bonne prise de décision sur le choix de l’arbitre requiert l‘examen d’autres aspirations. Quelques clics d’ordinateur permettent aux rédacteurs de contrats d’adopter les ajustements nécessaires aux clauses compromissoires standards et de réduire substantiellement la durée des procédures et le montant des frais. Ces changements peuvent inclure (i) le choix d’un arbitre unique au lieu de trois, (ii) l’interdiction de la communication forcée de pièces, (iii) la limitation en nombre et en volume des mémoires, et (iv) l’obligation faite aux arbitres que la motivation de la sentence soit dépourvue de raisonnements détaillés.

Une autre voie – collective – pourrait être parcourue : un lobbying de la communauté de l’arbitrage auprès des parlements nationaux, afin qu’ils adoptent une législation interdisant l’annulation des sentences au lieu du siège de l’arbitrage, ne laissant de recours qu’au lieu où l’exécution de la sentence est demandée7. Chaque innovation aura son coût et provoquera la résistance compréhensible de certains milieux de l’arbitrage. Cette réaction justifiée montre seulement l’intérêt que les acteurs du processus arbitral portent à la capacité du mécanisme à atteindre un résultat correct et équitable, et pas seulement à prendre le chemin le plus rapide et le meilleur marché.

Les forums de discussion et les serveurs de liste ont d’autres centres d’intérêt, peut-être parce que la réduction des délais reste un objectif facilement identifiable, quantifiable et atteignable, qui laisse de côté la reconnaissance des complexités substantielles d’une affaire ou de ses difficultés procédurales. Un professeur éloquent soutient qu’il peut trancher une affaire controversée en quinze minutes, sans se soucier plus des plaidoiries opposées sur les questions difficiles de la communication des pièces, des embranchements de procédure, des motions adressées aux arbitres, des difficultés d’interprétation de stipulations contractuelles ambigües, des témoignages contradictoires, sans parler de l’absence d’attention à ses propres préjugés et autres biais cognitifs.


III. La limitation du pouvoir des arbitres
A. L’interprétation des contrats
Les limitations apportées au pouvoir de décision des arbitres ne viennent pas seulement du droit souple émanant de la communauté de l’arbitrage. Ils trouvent aussi leurs sources dans des éléments plus traditionnels du cadre juridique du règlement du conflit. Un exemple est donné par le secret des communications entre avocat et client, qui empêche que certaines pièces intéressantes soient portées à la connaissance des arbitres en raison de leur origine.

Une autre illustration est fournie par les règles relatives à la preuve testimoniale (dans la culture de la common law et dans les autres analogues) qui exige une décision du tribunal que le contrat contient une ambigüité insoluble par son interprétation intrinsèque, qui nécessite donc de sortir de son cadre et de recourir à la preuve par témoin. Bien qu’il existe des issues de secours à ces principes contraignants, les règlements d’arbitrage réduisent les types de preuve admissibles, ce qui, à son tour, peut affecter la manière dont les arbitres prennent leurs décisions, en particulier les plus consciencieux.

Les codes de commerce peuvent également jouer ce rôle. Il y a quelques temps, l’un de nous deux fut appelé à présider un tribunal arbitral, à Londres, qui avait à examiner une affaire portant sur l’exécution d’un contrat de vente à exécution successive. La question portait sur le respect des délais de livraison. Pour des raisons oubliées depuis longtemps, le contrat avait été soumis au droit de l’État de New York, alors qu’aucune des parties n’était américaine, et que chacune était représentée par un avocat britannique. Les deux avocats (et leurs assistants) étaient persuadés qu’il leur était interdit (par le droit anglais) de fournir des preuves du comportement des parties après la conclusion du contrat, pour aider les arbitres à interpréter le contrat lui-même.

Un soir, les arbitres se réunirent et, au cours du diner, l’un d’eux mentionna les vagues souvenirs, tirés de ses lointaines années d’études de droit, que le Code de commerce uniforme américain permettait de recourir à l’exécution d’un contrat de vente pour interpréter ses stipulations. L’ensemble des arbitres, consultant alors le Code, put vérifier que son article 2-208 disposait qu’une exécution répétée, sans objection de l’autre partie, était une preuve admissible pour l’interprétation du contrat.

Le lendemain, le tribunal porta cette information à l’attention des avocats, ce qui, incidemment, pose la question du pouvoir des arbitres de soulever d’office certains arguments. Après que chacune des parties ait sollicité en urgence les conseils de son correspondant new-yorkais, une demande fut faite aux arbitres que de nouvelles pièces leur soient communiquées. Voilà tout ce que le lecteur apprendra sur cette affaire, un fois dit que le droit de New York permit au tribunal d’élargir significativement ses options.

B. La répartition des coûts
La répartition des coûts de l’arbitrage s’avère un domaine fertile en conflits entre les stipulations contractuelles, le droit applicable et les diverses cultures juridiques. Le droit anglais restreint les possibilités d’écarter la règle « C’est le perdant qui paie », souvent appelée « fee shifting » (report d’honoraires), qui est courante en Europe pour les honoraires des arbitres et autres frais juridiques. Avant la naissance du conflit, les parties ne peuvent dire aux arbitres de répartir les frais sans considérer la partie qui l’emporte et celle qui succombe, en appliquant la « règle américaine », qui veut que chacun paie ses propres frais juridiques, sans prendre en compte l’issue de la procédure.

Cette disposition ratisse très large et prend souvent par surprise les hommes d’affaires, même sophistiqués et auteurs d’arrangements raisonnables, qui ont voulu écarter l’application de la règle anglaise. Prenons le cas du contrat international qui stipule que le siège de l’arbitrage sera à Londres, par simple commodité, que le droit applicable sera celui de l’État de New York, et que les honoraires des arbitres seront partagés par moitié entre les parties, chacune d’elle supportant ses propres coûts.

Dans un tel cas, un arbitre consciencieux tombe de Charybde en Scylla, pris entre les exigences contradictoires de la lex loci arbitri (l’Arbitration Act anglais) et du droit stipulé applicable par le contrat (celui de New York). S’il s’attache à rester fidèle à l’accord des parties, il appliquera le contrat et laissera les coûts à la partie qui les aura engagés. Ce faisant, il fera courir aux parties le risque que sa sentence soit annulée dans une procédure de set aside devant une juridiction anglaise. Et le choix opposé – la répartition des honoraires et frais sans tenir compte de l’accord des parties – peut apparaître comme un excès de pouvoir de l’arbitre aux yeux d’une juridiction new-yorkaise saisie pour exécution d’une sentence qui, sur la question des coûts, va à l’encontre des dispositions d’un contrat librement conclu par les parties, et qui respecte le droit substantif choisi par elles (le droit new-yorkais).


IV. « Couper la poire en deux » ?
La procédure est tournée à la fois vers le passé et vers le futur. Dans le passé, elle scrute les faits de l’affaire, pour résoudre tel conflit particulier qui s’est mué en procédure arbitrale. Pour le futur, elle s’interroge sur les effets possibles d’un jugement ou d’une sentence sur le traitement d’affaires à venir. Cette dualité des perspectives du droit présente deux difficiles questions en matière de processus de décision arbitral. Les arbitres appliquent-ils le droit avec la même rigueur que celle que l’on attend des tribunaux et des cours ? Dans quelle mesure les arbitres se montrent-il fidèles aux attentes communes que les parties ont formé lors de la conclusion du contrat, avant donc la naissance du conflit et à propos du règlement de celui-ci ?

A. Les mythes et la réalité
Les lois et les règlements d’arbitrage forment un cadre juridique contraignant pour la décision de l’arbitre. C’est une évidence qu’il est nécessaire de rappeler, tant sont vivaces certaines légendes à propos de la propension attribuée aux arbitres de partager par moitié entre les parties les pertes et les profits d’une affaire mués en enjeu d’un litige.

L’idée est commune, et défendue par des groupes hostiles aux modes extrajudiciaires de résolution des conflits, que les arbitres ne tiendraient pas compte des principes juridiques, qu’ils couperaient la poire en deux. Il est possible que, sous l’influence d‘une telle conception, le législateur et le juge se montrent réticents à accorder crédit, respect et exécution aux sentences d’arbitres suspectés de méconnaître le droit. Cette manière de voir est notamment exposée dans l’ouvrage célèbre aux États-Unis (How judges think?) d’un juge d’appel fédéral, Richard Posner. L’auteur y affirme, avec une simplicité et assurance étonnante en l’espèce, que les tribunaux et les jurys sont « plus susceptibles d’adhérer au droit que les arbitres, et plus enclins à couper la poire en deux et, ce faisant, à réduire le montant des dommages et intérêts »8. Comme preuve de ce point de vue, il cite un arrêt de la Cour suprême de Californie, dans une affaire de rupture de contrat de travail. qui dit la même chose, sauf qu’il ajoute le qualificatif d’« attribués » aux avantages du for judiciaire, et qui cite à son tour comme autorité à son appui un manuel du Practicing Law Institute et un article de la Wisconsin Law Review, qui soutiennent que les arbitres montrent des préjugés « pro-business » et que les sociétés, quand elles sont défenderesses, préfèrent l’arbitrage.9

En fait, il n’existe aucune donnée empirique qui justifie le mythe de l’arbitre irrespectueux du droit. Le taux de succès ou le montant des dommages et intérêts alloués en arbitrage, comparés aux mêmes données devant les juridictions publiques10, ne montrent rien de tel, que ce soit dans des affaires de transaction commerciale, de contrat de travail, de crédit à la consommation. Les statistiques qui existent, comparant des affaire similaires devant les arbitres et devant des magistrats, montrent au contraire des taux de succès des débiteurs supérieurs en arbitrage à ce qu’ils sont devant les juridictions étatiques11.

Des études analogues, portant sur l’arbitrage en matière d’investissement international, ne montrent pas davantage que les arbitres auraient tendance à rendre des décisions qui donneraient une victoire partielle à chacune des deux parties, afin d’accroître la satisfaction des deux usagers. Sans doute certains arbitres (comme certains juges) commettent des erreurs et s’écartent de leur devoir et rendent des décisions qui manquent de rigueur. Pour beaucoup, à l’inverse, l’incitation à conserver leur réputation d’indépendance de jugement écarte toute tentation de comportement inapproprié. La honte d’apparaître, aux yeux de collègues, de parti pris, paresseux ou incompétent, est une puissante motivation à une bonne conduite.

B. La fidélité aux attentes des parties
Ce qui est vrai est que l’autorité des arbitres et celle des magistrats ont une source et une base différentes : l’État (pour les juridictions) et le contrat (pour les arbitres). Cette différence de fondement peut générer une différente appréciation des devoirs de la fonction, qui peut à son tour produire une différence dans le processus de décision. Certains juges peuvent être enclins à faire prévaloir des valeurs sociétales, qui parfois écartent des accords privés, alors que les arbitres ne reçoivent aucune fonction de politique sociale. Comme créations du consentement des parties, ceux-ci sont plus réceptifs aux normes convenues par celles-là, quand elles sont convenues de leur opération. Et, à l’inverse des jurys, les arbitres dans les affaires commerciales doivent souvent s’expliquer dans une sentence motivée, qui circule ensuite dans la communauté des acteurs de l’arbitrage. L’analyse qui en est faite suscite une plus ou moins grande considération, en fonction du respect montré par les arbitres aux attentes communes que les parties ont formé lors de la conclusion du contrat, avant donc la naissance du conflit et à propos du règlement de celui-ci.

La question essentielle n’est pas de savoir si les arbitres pris en général décident différemment des magistrats considérés abstraitement, mais si tel arbitre particulier décide différemment de tel magistrat particulier. Il est prévisible qu’un tribunal texan jugera selon le droit de l’État du Texas, dont le contenu émane de l’Assemblée législative texane, qui en rend l’application obligatoire. Le juge peut difficilement méconnaître les directives légitimes de l’État qui, par ailleurs, lui verse son traitement. Par contraste, il est bien possible qu’un juge siégeant à Londres, ou un arbitre siégeant aux Bermudes, tranche le même différend en appliquant des principes généraux de conflit de lois qui, en raison des faits de l’affaire, appellent l’application du droit anglais ou du droit new-yorkais pour gouverner le différend.

À l’occasion, il arrive que ce soient les juridictions, et non les arbitres, qui dévient des stipulations du contrat ou d’un précédent judiciaire. Les juges peuvent considérer qu’il est de leur devoir à titre d’institution, car cela rentre dans leur fonction judiciaire, d’embrasser et de faire prévaloir les intérêts publics de leur for. Ou de faire évoluer le droit, par inclination politique, en fonction des changements et mutations dans les besoins de la société et de l’économie. Dans un différend sur le prix du pétrole, il est bien possible que le magistrat d’un État importateur, tel le Massachusetts, prenne en compte le budget de chauffage, pendant les rudes hivers, des résidents de la Nouvelle-Angleterre. À l’inverse, il est prévisible que les arguments en faveur d’un prix réduit ne convaincront pas un tribunal siégeant dans un État exportateur, tel le Venezuela.

Même si les sympathies personnelles peuvent jouer un rôle chez un arbitre, comme chez un magistrat, tout arbitre discipliné et consciencieux, qu’il soit de Boston ou de Caracas, gardera à l’esprit que son autorité et son pouvoir lui viennent de la convention conclue par les parties. Il n’oubliera pas que cette convention exige une fidélité éprouvée aux attentes que les parties ont formé en commun au moment de la conclusion de leur accord, bien avant que n’éclate le conflit. Les expectatives des parties portent naturellement sur la consécration de leurs droits contractuels matériels : la reconnaissance de telle obligation, l’indemnisation de son inexécution. Les différences de conception et de démarche de l’arbitre et du juge viennent souvent de leur source respective d’autorité. L’autorité judiciaire trouve son origine dans la collectivité politique (l’État) qui l’institue, qui nomme les magistrats, qui assure le versement de leur traitement. La légitimité de l’arbitre lui vient de l’accord de deux parties à un contrat (clause compromissoire d’un contrat ou convention de compromis d’arbitrage), par lequel elles renoncent à saisir les juridictions publiques nationales normalement compétentes.

Les arbitres ne sortent pas tous du même moule. Il y a quelque temps, dans un tribunal arbitral présidé par l’un de nous deux, siégeait un brillant professeur d’université américain, dont c’était la première expérience de l’arbitrage. La question était de savoir si l’acquéreur d’une société pouvait réclamer des dommages et intérêts, qui auraient pour effet une réduction du prix, en alléguant la fraude. Le droit applicable disait que l’acheteur qui argue d’une fraude n’a qu’un seul recours, la rescision du contrat. Le professeur n’avait jamais approuvé cette règle et pensait avoir le pouvoir d’en lancer une nouvelle. Les deux autres membres du tribunal pensaient autrement et leur opinion prévalut en fin de compte.

Si l’on cherche à comparer magistrat et arbitre, il faut s’interroger sur les bases de l’observation : quel juge ? et quel arbitre ? Des différends semblables peuvent être tranchés par un juge londonien, un tribunal de Dallas, un arbitre siégeant aux Bermudes. Il ne serait pas surprenant que l’Anglais observe l’affaire au travers de lunettes juridiques plus similaires à celles que porterait l’arbitre des Bermudes qu’à celles du magistrat texan. Les affinités créées par une formation et une culture juridique communes (la common law anglaise) sont probablement plus fortes que la communauté d’identité et de sentiments professionnels entre magistrats publics.

Avant de quitter le sujet de la fidélité des arbitres aux attentes des parties, il faut mentionner la critique classique portée par les acteurs de l‘arbitrage commercial international contre la preuve testimoniale, souvent considérée comme manquant de fiabilité. Sans aucun doute, l’observation consciencieuse des témoignages produits en justice et en arbitrage oblige à une certaine humilité. Les souvenirs, comme la perception elle-même, sont faillibles et flexibles. L’assurance et l’émotion que le témoin montre ne sont pas toujours des garanties de la précision de ses souvenirs.

La preuve testimoniale, malgré ses défauts, reste certainement un moyen de connaître les faits de l’affaire, de s’appuyer sur un récit raisonnablement fiable des évènements. Les survivants des camps de la mort et les anciens combattants de la Seconde guerre mondiale et d’autres seraient surpris - on le comprend - si on leur suggérait que leurs souvenirs étaient des illusions. Que les réminiscences soient imparfaites ne signifie pas que tout ressouvenir doive susciter la méfiance. Tous les modes de preuve ont leurs faiblesses.
L’écrit peut être falsifié ou altéré, comme la mémoire jouer des tours.

La question de la contribution de la preuve à la résolution du différend (quelle efficacité pour les preuves fournies ?) ne doit pas être confondue avec celle de l’admissibilité de la preuve (quels modes de preuve reçus ?), en raison de leur fiabilité ou d’objectifs concurrents, tels que la protection du secret des communications entre l’avocat et son client. En arbitrage international, il existe des différences significatives en cette matière, comme il en existe entre les diverses cultures juridiques.

Les mots witness et « témoin » sont des faux amis. Si le mandataire social – président, directeur général, gérant – de l’une des parties au différend souhaite s’exprimer, il sera considéré comme witness par les avocats formés en Amérique, mais pas comme « témoin » par leurs confères français, qui ont une conception plus absolue de son indépendance.


V. La fiabilité des arbitres
Il y a plus d’un siècle, un psychanalyste hongrois, Michael Balint, a forgé des termes originaux pour nommer deux types de caractères opposés. Sur le modèle d’« acrobate », il a appelé « philobates »12 ceux qui cherchent les émotions fortes et aiment s’éloigner du sûr et du prévisible, et, avec la racine grecque ocno hésiter »), il a dénommé « ocnophiles » ceux qu’il est possible de qualifier de « prudents », qui, à l’inverse, détestent le risque, apprécient la stabilité, renoncent facilement au gain de deux (2), pour être assuré d’avoir un (1), écartant la peur de recevoir zéro (0).

Appliqués au monde des affaires et de l’investissement international, l’élément ocnophile, timoré, inclinant vers une grande fiabilité, est enclin à choisir l’arbitrage, pour se protéger des incertitudes politiques et procédurales du système judiciaire de l’autre partie, parfois enclin à protéger son justiciable par chauvinisme et même par xénophobie.

Cette aversion au risque aide à comprendre le lien entre le « pourquoi » du recours à l’arbitrage et le « commen » du processus de décision des arbitres. La meilleure justification de l’arbitrage est sa contribution à la promotion de la coopération économique par la sécurité d‘un mécanisme de consécration des attentes légitimes des acteurs : c’est-à-dire la protection de leurs droits et le respect des garanties procédurales de celle-ci.

Pour le règlement de questions difficiles, l’expérience montre que le bon sens s’avère plus utile que l’idéologie. Les réponses ne peuvent alors être données que par les efforts soutenus des arbitres dans la recherche des faits, dans l’identification et l’application du droit, sans qu’aucune excuse tirée de la difficulté de la mission ne soit admise.

Le rôle des arbitres est vital pour créer la confiance nécessaire au développement des relations commerciales et financières transfrontalières. Tant qu’il n’existera pas des juridictions internationales neutres, dotées d’une compétence obligatoire, l’absence de mécanisme de résolution des conflits privés empêchera la réalisation de nombreuses opérations économiques profitables et utiles, ou elle provoquera leur réalisation à un coût supérieur, prenant en compte le risque lié au défaut de mécanisme judiciaire. L’incapacité à fournir un processus de décision fiable aux acteurs aura toujours des effets négatifs sur les économies et les sociétés au sens large.


William W. (Rusty) Park est professeur à Boston University où il enseigne le droit fiscal et le droit financier. Après ses études à Yale et à Columbia University, il exerce à Paris jusqu’à son retour à Boston où il devient directeur du Centre de droit bancaire et financier de son université. Il est General Editor de la revue « Arbitration International » et pendant six ans, de 2010 au 2016, il était président de la London Court of International Arbitration. Il a enseigné en tant que professeur invité aux facultés des universités de Cambridge, Dijon, Hong Kong, Auckland et Genève. Park est membre du Governing Board de l’International Council for Commercial Arbitration et du Comité (Vorstand) de l’Association Suisse de l’Arbitrage, et siège au Conseil d’administration de l’American Arbitration Association. Il a exercé la fonction d’arbitre pour le Claims Resolution Tribunal on Dormant Swiss Bank Accounts ainsi que pour l’International Commission on Holocaust Era Insurance Claims.

Les États-Unis l’ont inclu sur la liste des arbitres pour le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Il est l’auteur de nombreux ouvrages sur l’arbitrage, notamment Arbitration of International Business Disputes, International Forum Selection, ICC Arbitration (avec Craig and Paulsson), International Commercial Arbitration (avec Reisman, Craig and Paulsson) et Income Tax Treaty Arbitration (avec Tillinghast).
 

Notes
1. Robert Coulsson, « The Decision-Making Process in Arbitration », Arbitration Journal, 1990, p. 37. Edna Sussman, « Arbitrator Decision-Making : Unconscious Psychological Influences and What You Can Do About Them », American Review of International Arbitration, 2013, p. 487.
2. W. Michael Reisman, « Soft Law and Law Jobs », Journal of International Dispute Settlement, 2001, p. 26 ; et Thomas Schultz, Transnational Legality: Stateless Law and International Arbitration, 2014, p. 18 et suiv.
3. La conception que se fait la common law du droit est nettement procédurale : le droit a pour principal objet le règlement des différends. Celle des droits civils est plus substantielle : le droit a pour objet l’ordonnancement de la société par la réalisation de la justice. Les deux se rattachent à l’adage d’Ulpien, qui citait, parmi les préceptes du droit : Suum cuique tribuere : « Attribuer à chacun ce qui lui revient » (D. , 1, 10).
4. Règlement d’arbitrage de la LCIA de 2014, art. 5.8.
5. Anthea Roberts, « Clash of Paradigms : Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System », American Journal of International Law, 2013, p. 45 ; Joost Pauwelyn, « At the Edge of Chaos : Foreign Investment Law as a Complex Adaptive System », ICSID Review, 2014, p. 372 ; Charles N. Brower, « Investomercial Arbitration », Arbitration, 2014, p. 179 ; Gus van Harten, « Investment Arbitrators’ Evident Lack of Restraint », International Dispute Settlement, 2014, p. 1.
6. AT &T Mobility v. Concepcion, 131 S. Ct. at 1751-53 (2011), opinion by Justice Scalia.
7. Philippe Fouchard, « La portée internationale de l’annulation de la sentence dans son pays d’origine », Revue de l’Arbitrage, 1997, p. 329.
8. Richard A. Posner, How Judges Think, 2008, p. 127 et suiv.
9. Armandariz v. Foundation Health Psychare Services, 6 P.3d 669, 693 (Cal. 2000), : « Les avantages, pour les demandeurs, attribués aux juridictions incluent la disponibilité de la procédure de discovery et le fait que les tribunaux et les cours, cela paraît probable, s’attacheront plus au droit que les arbitres, et partageront moins qu’eux entre les deux parties l’enjeu du différend, réduisant, de ce fait, le montant des dommages et intérêts alloués au demandeur. » La Cour jugea la convention d’arbitrage inapplicable dans cette affaire de rupture de contrat de travail. L’article de Wisconsin Law Review mentionnait la jurisprudence American Safety Equip. Corp., qui a été contredite par l’arrêt Mitsubishi. Voir David S. Schwartz, « Enforcing Small Print to Protect Big Business: Employee and Consummer Rights Claims in an Age of Compelled Arbitration », Wisconsin Law Review 33, p. 6à et suiv.
10. La comparaison de la justice et de l’arbitrage soulève une autre série de questions à propos des dysfonctionnements des jurys civils, qui sont soupçonnés de préjugés à l’encontre des sociétés commerciales, et de désintérêt pour la recherche du résultat le meilleur en termes de droit et de respect de l’attente des parties
11. L’étude de milliers d’arbitrage, portant sur des créances de montant modeste, administrés par l’American Arbitration Association, montre des taux de succès pour les créanciers qui varient, en arbitrage, entre 85 et 97 %, et en justice, entre 97 et 100 %, en fonction du type de programme. Si l’on compare les montants alloués aux créanciers aux remises de dettes, on obtient des taux variant, en arbitrage, entre 93 et 99 %, et en justice, entre 96 et 99 %. Voir Christopher R. Drahozal & Samantha Zyontz, Creditor Claims in Arbitration and in Court, 7 Hastings Bus. L. J. 77 at 80 (2011); Christopher R. Drahozal, Arbitration Innumeracy, in 4 Yearbook on Arbitration & Mediation 89 (2012). Christopher Drahozal, Arbitration Innumeracy, 4 Yearbook on Arbitration & Mediation 89 (2012).
12. Thrills and Regressions, 1959.

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John Lowe
Arbitration in the US, a Love/Hate Affair

Par John Lowe
Arbitre et Médiateur International, « Lowe Arbitration »

L’arbitrage est vraisemblablement bien enraciné aux États-Unis. Le « Federal Arbitration Act » (ci-après « FAA ») a été adopté en 1925 et sa portée et applicabilité a été confirmée par la Cour suprême américaine. Il existe de nombreuses associations d’arbitrage basées aux États-Unis notamment l’Association Américaine d’Arbitrage dite « American Arbitration Association » (ci-après « AAA ») (leur branche internationale est le Centre International de Règlement du Différend dit « International Center for Dispute Resolution » (ci-après « CIRD »), JAMS, l’Institut International pour la Prévention et la Résolution du Différend dit « International Institute for Prevention and Resolution of Disputes » (CPR) et bien d’autres. En outre, les institutions d’arbitrage international sont actives aux États-Unis. Les clauses d’arbitrage sont insérées dans divers types de contrats. Et, de toute évidence, ce sont les États-Unis qui ont ajouté l’« arbitrage baseball » au lexique d’arbitrage1.

Dans le même temps, il y a presque un flux constant d’affaires judiciaires et d’actions administratives contestant l’efficacité et la légitimité de l’arbitrage aux États-Unis. Les plaintes formulées par les cours américaines au sujet de l’arbitrage soulèvent l’absence de possibilité d’un procès devant jury, des interrogations relatives aux qualifications des arbitres ainsi que la question de l’impartialité des tribunaux arbitraux. Des litiges plus récents se sont intéressés de savoir si les lois étatiques pouvaient invalider des conventions d’arbitrage. La législation américaine phare en arbitrage, à savoir le « FAA », a été adoptée en 1925 en réponse au refus largement répandu de la justice à faire exécuter les accords de résolution par l’arbitrage. Au regard du FAA les conventions d’arbitrage sont applicables « sous réserve de motifs tels que ceux qui existent en droit ou en équité pour l’annulation d’un contrat »2. La position forte de la Cour suprême favorable à l’arbitrage et une interprétation large du FAA ont été soulignées en 1984 dans l’arrêt Southland Corp c. Keating3. Dans cette affaire, la Cour suprême a soutenu que le FAA établissait une politique nationale qui favorisait l’arbitrage et était conçu pour empêcher les États parties de ne pas faire exécuter les clauses d’arbitrage. La Cour a ainsi statué que le FAA présentait une « politique nationale favorisant l’arbitrage ». La Cour a également soutenu que le FAA était applicable tant dans la cour étatique que la cour fédérale4.

Comme cela pourrait être attendu, il existe un flux constant d’affaires et à la cour étatique et à la cour fédérale relatives à l’applicabilité des conventions d’arbitrage et à l’exécution des sentences. Le cas récent le plus intéressant pourrait être la décision de la Cour d’appel américaine de 2ème instance qui défend, dans les affaires Corporacion Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. (“COMMISA”) c. Pemex-Exploracion y Produccion (« PEP »), une sentence arbitrale qui avait été annulée par les cours de Mexico où était le siège de l’arbitrage. Alors que la 2ème instance a bien défendu cette sentence, bien que l’annulation en question que ait tiré le maximum des circonstances rares du litige, en particulier le fait que le fondement de l’annulation était une loi mexicaine adoptée à la suite du rendu de la sentence arbitrale.5 En effet, dans une affaire très récente, Thai-Lao Lignite (Thailand) Co., Ltd. c. Gov’t of the Lao People’s Democratic Republic6, la 2ème instance a annulé une sentence arbitrale qui avait au préalable été confirmée aux États-Unis. Cela s’est produit après que la cour au siège de l’arbitrage, Malaisie, ait accordé au Gouvernement du Laos l’autorisation de prétendre à l’annulation de la sentence malgré l’application et après qu’elle ait accepté la requête en annulation. La 2ème instance a estimé que la prolongation du délai accordé par la cour malaisienne était justifiable alors que la modification de la loi dans COMMISA ne l’était pas.

L’arbitrage comprend en effet plusieurs éléments qui ne sont pas communs avec le contentieux tel que généralement exercé aux États-Unis. Il n’y a ainsi pas de procès devant jury dans les affaires d’arbitrage. L’arbitre ou les arbitres sont désignés selon les règles de procédure des institutions arbitrales ou au regard de la convention d’arbitrage elle-même. Alors que les juges au niveau fédéral sont désignés par le Président, au niveau de l’État partie, il y a de nombreuses façons dont les juges sont choisis notamment par l’élection. De manière plus significative, dans une procédure arbitrale, les coûts incluant les frais d’avocats (et possiblement d’autres coûts importants tels que ceux du financement par tiers-partie) pourraient revenir à la partie perdante. En contentieux, tel qu’exercé aux États-Unis, ce n’est pratiquement jamais le cas. Ainsi, les conséquences pour la partie condamnée requièrent un calcul qui n’est d’ordinaire pas fait dans les affaires d’une cour étatique ni d’une cour fédérale. Alors qu’il n’est pas inhabituel (trop commun ?) aux États-Unis qu’une action en justice de nature douteuse soit enregistrée par les cours, cela n’est pas le cas en arbitrage. Cette caractéristique affecte une fonction concomitante du contentieux américain : la détermination des honoraires en fonction des résultats. Ceux-ci sont bien plus rares pour les procédures arbitrales que pour le contentieux ordinaire. Les tribunaux arbitraux ont le pouvoir d’accorder des recouvrements de frais importants aux parties gagnantes. De telles sentences pourraient octroyer des commissions qui ont été négociées.

Sans exception, mes collègues de la communauté des juristes d’entreprise européenne déplorent le coût du contentieux aux États-Unis. De toute évidence, le facteur premier pour ces coûts additionnels est la pratique étendue préliminaire de divulgation et dépositions. De plus, avec l’accumulation de toute cette information, les mêmes procès et la préparation sont naturellement bien plus longs que ce qu’ils seraient en Europe continentale et même au Royaume-Uni. Géré correctement, l’arbitrage, alors que non-peu coûteux, peut être davantage efficace en termes de coûts. Étant donné que l’essentiel des coûts en arbitrage sont ceux associés avec les coûts de conseil extérieur, c’est évidemment par là qu’il faut commencer. L’Association of Corporate Counsel (ci-après « ACC »), une organisation mondiale majeure pour les conseillers internes a un vaste programme de consultation et de défense de gestion de la valeur. En substance, ces programmes promeuvent des modalités alternatives de facturation et de nouvelles façons d’agencer la relation client/conseil. De tels arrangements pourraient aboutir à la baisse des frais ou au moins à un accord où les risques et récompenses sont partagés. Le principal résultat est que plus d’un conseil général de sociétés européennes leaders (qui ne seront pas nommées) m’ont raconté que les arbitrages aux États-Unis peuvent être entrepris, aussi efficacement que ceux en Europe continentale, de par la volonté des firmes américaines de convenir des arrangements d’indemnisation négociée et des limites au rassemblement de preuve préalable à l’audience dans les procédures arbitrales. Alors que les praticiens européens remarquent que les arbitrages acquièrent de plus en plus de caractéristiques propres aux procédures de Common law, ils devraient avoir connaissance que les praticiens en Common law formulent l’observation inverse.

La divulgation, en termes de requêtes de document et d’information et de dépositions préliminaires exhaustives de témoins et d’experts, est courante et répandue aux États-Unis. Ceci permet de maintenir les coûts du contentieux américain parmi les rangs des plus élevés, comparés au reste du monde. D’un point de vue culturel, j’ai noté qu’il n’est guère aisé pour les avocats formés aux États-Unis, notamment les avocats en entreprise, habitués en tant que tels au contentieux américain, de renoncer à la divulgation ou autrement d’accepter des limites significatives à la divulgation en arbitrage. Cependant, il en est ainsi car ceci est évident au regard des règles de diverses institutions arbitrales basées aux États-Unis. L’article 21 du Règlement d’arbitrage du CIRD présente des procédures détaillées relatives à l’échange d’information entre les parties. Le 1er  alinéa dudit article énonce le principe général suivant :

« The arbitral tribunal shall manage the exchange of information between the parties with a view to maintaining efficiency and economy. The tribunal and the parties should endeavor to avoid unnecessary delay and expense while at the same time avoiding surprise, assuring equality of treatment and safeguarding each party’s opportunity to present its claims and defenses fairly ».

Afin d’éviter toute confusion, le dernier alinéa 10 de l’article 21 dispose :

« Depositions, interrogatories, and requests to admit as developed for use in U.S. court procedures generally are not appropriate procedures for obtaining information in an arbitration under these Rules »7.

En général, les règles du CIRD, comme il est commun avec les règles de diverses autres institutions, attribue la responsabilité de gestion, et par la même celle de limiter les requêtes de documents et d’information, au tribunal arbitral. Ceci est clairement établi dans le Règlement d’arbitrage commercial AAA qui est, en quelque sorte, moins contraignant que le Règlement du CIRD. Le principal alinéa de l’article 22 est l’alinéa (a) qui dispose :

« Authority of arbitrator. The arbitrator shall manage any necessary exchange of information among the parties with a view to achieving an efficient and economical resolution of the dispute, while at the same time promoting equality of treatment and safeguarding each party’s opportunity to fairly present its claims and defenses »8.

La disposition elle-même est relativement anodine. Alors que l’alinéa « dissipant toute confusion » du Règlement CIRD n’est pas ajouté, le principe confère bien à l’arbitre le pouvoir de limiter significativement l’échange de documents au cours de la procédure arbitrale. Toute preuve anecdotique indique que, dans l’ensemble, les requêtes pour la production de documents sont accordées à un taux significativement plus réduit dans les procédures arbitrales que dans des procédures de contentieux similaires aux États-Unis. De toute évidence, la manière de gérer l’arbitrage dépendra de l’arbitre ou des arbitres et de s’ils ont la volonté d’exercer le pouvoir qui leur est conféré par les règlements sous couvert desquels ils opèrent.

La preuve empirique relative a l’efficacité de l’arbitrage aux États-Unis, comparé aux cours américaines, est soulevée dans un rapport récent de Micronomics élaboré pour le AAA9. Les principales conclusions de cette étude sont remarquables. Les affaires entendues dans les cours des districts US ont duré plus de 12 mois de plus, avant qu’ait lieu le procès (audience), que les affaires d’arbitrage : 24,2 mois comparés à 11,6 mois (pas d’appel dans les procédures arbitrales)10. Pour huit États, représentant la moitié des arbitrages AAA et la moitié des affaires devant les cours de district (Californie, New York, Texas, Floride, Pennsylvanie, Géorgie, New Jersey et l’Illinois), la différence est encore plus notoire. Le délai médian pour arriver au procès, s’agissant des litiges entendus devant les cours de district (pour les cours de circuit de ces huit États) est de 27,3 mois comparé à 11,8 mois pour les litiges en arbitrage. Si l’on inclue les délais d’appel, la différence devient de 36,5 mois, pour une affaire entendue à la cour de district, comparés à 11,8 mois pour les litiges en arbitrage.

L’étude Micronomics n’approfondit pas les causes derrière la grande disparité de délai entre les différends devant la cour de district et ceux en arbitrage ; ceci étant, un facteur significatif est certainement l’usage bien plus fréquent de la divulgation et des dépositions dans le contentieux civil. Alors qu’un observateur occasionnel pourrait remarquer que les règlements précédemment mentionnés autorisent en effet la production d’un document important, la preuve empirique appuie la preuve anecdotique avec laquelle je suis familier. Les arbitres, comparés à leurs homologues judiciaires, sont un modèle de gestion effective des litiges. Des durées plus longues jusqu’au procès, des procès plus longs et le processus d’appel, combinés avec la production importante de documents et la divulgation, aboutissent à des coûts bien plus élevés pour régler le différend et à des coûts énormes d’opportunité en termes de décisions différées et de ressources affectées au contentieux plutôt qu’à l’activité économique.

Les évaluations par Micronomics ont commencé par un examen des cours étatiques en Californie et l’effet recherché de budgets réduits sur leurs opérations. Comme démontré par ce rapport le plus récent, une solution plus effective, au moins en termes d’efficacité économique, serait un recours accru à l’arbitrage comme mode de résolution du différend, plutôt que de préconiser une augmentation des ressources aux cours étatique et fédérale. Il existe de toute évidence des groupes opposés à un usage plus fréquent de l’arbitrage pour la résolution des litiges. Un groupe puissant est le lobby des avocats plaidants qui peut pleinement profiter des différends de recours collectifs. Alors que de tels différends produisent des avantages négligeables pour les mêmes utilisateurs des recours collectifs, les avocats en charge de ces affaires peuvent largement en bénéficier.

Nous venons d’être témoins aux États-Unis d’un exemple des tensions entre une position généralement pro-arbitrage et un désir de garantir que, dans certaines circonstances, l’accès à la capacité de procéder à un contentieux de recours collectif ne soit pas lésé. L’exemple spécifique impliquait un règlement qui avait été promulgué par le bureau de Consumer Financial Protection, une agence fédérale établie en 2011 suivant la loi Dodd-Frank. Cette législation autorisait l’interdiction ou la limite des conventions d’arbitrage avec les dérogations de recours collectif dans les accords de services financiers (l’entente d’arbitrer et l’entente de ne pas prendre part à une action de recours collectif) si une telle action relevait de l’intérêt général. En dépit de la preuve que la rentabilité moyenne d’une requête était de 5.389 USD pour une procédure arbitrale, contre 32 USD pour une procédure de recours collectif, principalement car, dans la majorité des recours collectifs (60 % du total), les demandeurs devaient remplir des formalités additionnelles au terme de l’enquête11. L’essentiel du recouvrement, 31 %, est revenu aux avocats plaidants. Quoi qu’il en soit, le CFPB a en effet adopté le règlement interdisant l’utilisation de telles clauses qui, selon certaines estimations, figurent dans 50 % des accords financiers des consommateurs. En revanche, le Congrès américain, faisant usage du « Congressional Review Act », a voté pour invalider cette règle proposée. Le vote était néanmoins assez serré. Bien que le vote d’invalidation ait été adopté par la Chambre assez aisément, il n’a qu’été adopté par le Sénat grâce au Vice-Président Pence détenant le vote prépondérant.

Début octobre de cette année, la Cour suprême américaine a adressé la problématique de l’exécution des contrats d’emploi qui exigent d’un employé et d’un employeur de résoudre les litiges relatifs à l’emploi par l’arbitrage individuel renonçant au droit de poursuivre par un recours collectif12. L’affaire porte sur un conflit potentiel entre deux lois. La première, à savoir le FAA, dispose que les conventions d’arbitrage « sont valides, irrévocables et applicables ». La seconde, à savoir le « National Labor Relations Act » (ci-après « NLRA »), énonce que les employés ont le droit d’entreprendre des activités concertées pour la protection et l’aide mutuelle. Sur la base de la plaidoirie, il se peut que cette décision soit contestée, probablement 5-4 avec le Juge Kennedy prodiguant le vote prépondérant. L’impact sera significatif. Pendant la plaidoirie, il avait été supposé que les contrats d’emploi avec de telles clauses pourraient affecter 25 millions de personnes. Alors que le FAA, tel que formulé et interprété par les cours américaines notamment la Cour suprême, présente une forte présomption en faveur de l’arbitrage, une présomption solidement garantie par des arguments économiques et d’efficacité, des orientations fortes existent au sein de la société américaine et dans le droit américain, qui militent contre de telles présomptions. Epic Systems n’en est pas moins un exemple de cette dichotomie constante.

Notes
1. L’arbitrage baseball est un type d’arbitrage dans lequel chaque partie soumet une proposition d’indemnité pécuniaire à l’arbitre. Après audition ou soumission finale de documents, l'arbitre choisit une des indemnités sans y apporter de modification.
2. 9 U.S.C. § 2.
3. 465 U.S. 1 (1984).
4. Id. at 10.
5. Corporacion Mexicana De mantenimiento Integral, S. De Ri.L. De C.V. c. Pemex-Exploracion y Produccion, 962 F. Supp. 2d 642 (S.D.N.Y. 2013).
6. No. 14-597 (2d Cir. July 20, 2017).
7. ICDR International Dispute Resolution Procedures, Rules Amended and Effective June 1, 2014.
8. AAA Commercial Arbitration Rules Amended and Effective October 1, 2013.
9. Efficiency and Economic Benefits of Dispute Resolution through Arbitration Compared with U.S. District Court Proceedings, Roy Weinstein, Cullen Edes, Joe Hale and Neals Pearsall of Micronomics, March 2017.
10. Ibid, p. 2.
11. Wall Street Journal, 22 October 2017.
12. Supreme Court of the United States, Epic Systems Corporation v. Jacob Lewis, 13 January 2017.

 

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Compendium of International Commercial Arbitration Forms Par Sigvard Jarvin et Corinne Nguyen
Compendium of International Commercial Arbitration Forms

Par Sigvard Jarvin et Corinne Nguyen

Sigvard Jarvin et Corinne Nguyen publient aux éditions Wolters Kluwer « Compendium of International Commercial Arbitration Forms ».

Il s’agit d’un recueil de documents (« Forms ») utilisés dans le cadre de l’arbitrage commercial international, institutionnel ou ad hoc. Un ouvrage véritablement international ou transnational en raison de sa portée qui couvre des litiges aussi variés que les différents règlements d’arbitrage qui sont applicables.

Rédigé par des praticiens à l’attention des praticiens, cet ouvrage - inspiré de cas réels - offre aux lecteurs un large éventail de mémoires ou autres documents rédigés dans des styles variés par des avocats et des arbitres de formations et de cultures juridiques différentes. Dans chaque cas d’espèce, les auteurs ont choisi des documents propres à des cas typiques et représentatifs d’une situation procédurale donnée. L’objet du litige, le nom, la nationalité ou le lieu de l'arbitrage ont parfois été modifiés pour préserver la confidentialité des parties et de la procédure.

L’accent est mis sur les aspects procéduraux, à l’exclusion des questions de fond. Les documents publiés sont accompagnés d'un bref commentaire qui est puisé de l’expérience professionnelle des auteurs pour attirer l’attention a minima du lecteur sur un point ou une discussion particulière.

Arbitres, conseils, anciens magistrats ou juristes non-spécialisés pourront ainsi librement choisir et sélectionner les documents qui conviennent le mieux à leurs besoins. Rédigés dans des styles différents, les documents peuvent être utilisés comme tel ou adaptés en fonction des circonstances de l’affaire par tous les lecteurs, qu’ils soient anglophones ou francophones.

Cet ouvrage répond à un besoin perceptible du marché : trouver en un seul endroit (sur support papier ou en ligne) les informations nécessaires à la préparation d’une affaire ou à la rédaction d’une décision.

Exemple de documents disponibles

  • request for arbitration;
  • answer/counterclaim;
  • claimant’s reply to counterclaim;
  • terms of reference;
  • rules of procedure;
  • timetable for submissions;
  • procedural orders;
  • written pleadings/statement of claim/defence;
  • witness statements/depositions/affidavits;
  • requests/orders for the production of documents/discovery;
  • requests/orders on interim measures/security for costs;
  • hearings;
  • opening statement/closing statement;
  • submissions on costs;
  • awards/interim/partial/final/by consent;
  • requests/decisions on correction and interpretation of awards.
  • Chapter 1. Early Stages
  • Chapter 2. Organization of the Proceedings
  • Chapter 3. Written Pleadings
  • Chapter 4. Hearing
  • Chapter 5. Post-hearing Activities
  • Chapter 6. Final Stages

Les auteurs

Praticien reconnu de l’arbitrage commercial international, Sigvard Jarvin a exercé jusqu’en 2013 au sein du cabinet Jones Day. Membre des barreaux de Paris et de Suède, il a été conseiller général de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI de 1982 à 1987 avant de devenir membre suédois de la Cour entre 1988 et 1995. Il exerce aujourd’hui comme arbitre et conseil à titre indépendant.

Avocat au Barreau de Paris depuis 2002, Corinne Nguyen exerce aujourd’hui également à titre indépendant après avoir été collaboratrice au sein du cabinet Jones Day dans le Département Arbitrage International. Avant de rejoindre la pratique privée, elle a travaillé de nombreuses années comme conseiller-adjoint au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Corinne Nguyen enseigne la pratique de l'arbitrage commercial international à l'Université Paris X Nanterre depuis 2004.

Compendium of International Commercial Arbitration Forms
Sigvard Jarvin & Corinne Nguyen
Ed. Wolters Kluwer
2017, 632 pages
Prix 60 euros
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