La Lettre de la Chambre arbitrale internationale de Paris

Avril 2019

 

N°18

Édito

Baudouin Delforge

À l’heure de l'hyper globalisation et du tout numérique, sur quels ressorts psychologiques repose aujourd’hui l’arbitrage, impacté par l’intensification du combat contentieux et contrecarré, dans le même temps, comme l’écrit très justement Irina Guérif, par « les tentatives de le rationaliser par le développement des techniques du règlement amiable, de la Soft law, des règles d’éthique et des exigences d’un procès arbitral équitable » ? De la même façon, comment appréhender, à l'ère de la transparence, de l’immédiateté, de l’information et des réseaux sociaux, les contours de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre, essence même de l’arbitrage ? Ce sont les deux thèmes abordés dans cette newsletter.
Dans l’étude qu’elle consacre au premier sujet, Irina Guérif évoque tant les besoins psychologiques des parties que le comportement et les mécanismes psychologiques de prise de décision par les arbitres.
La contribution de la CAIP sur la question de l’indépendance et l’impartialité rappelle que si le contexte a changé, le curseur en la matière ne bouge pas : de jurisprudence constante, la seule présence de circonstances objectivement défavorables ne suffit pas pour établir le manque d’impartialité ou d’indépendance d’un arbitre. Il faut que les circonstances permettent un doute légitime sur l’indépendance de l’arbitre.

Bonne lecture !

Baudouin Delforge
Président de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris
 
Sommaire
ÉDITO
POINT DE VUE
L'arbitrage au prisme de la psychologie
Par Irina Guérif
JURISPRUDENCE
L’indépendance et impartialité de l’arbitre
ACTUALITÉS
Ouvrage « Le Nouveau droit de l’investissement en Tunisie »
Colloque international « La procédure civile aujourd’hui dans les pays de l’Union pour la Méditerranée : Approche comparée et internationale »
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puce POINT DE VUE

Irina Guérif
L'arbitrage au prisme de la psychologie

Par Irina Guérif*
Secrétaire Générale de la Chambre Arbitrale Internationale de Paris




Cet article n'a pas pour finalité d'examiner de manière exhaustive les liens entre l’arbitrage et la psychologie mais de brosser une esquisse sommaire, possible parmi tant d’autres, destinée à interpréter un arbitrage comme le reflet d’une relation d’êtres humains qui s'est cristallisée autour d’un conflit.

Aussi, il est important de souligner que les relations entre les individus varient selon l’époque, la culture et le développement de l’économie, ce que Carl Gustav Jung appelait « l'inconscient collectif ».

En ce qui concerne notre époque, celle-ci est caractérisée par le développement du marché global et des nouvelles technologies qui ont généré une culture de la réussite, de la compétitivité et de l’immédiateté.

L'arbitrage est nécessairement impacté par ces phénomènes. Sur un plan général, on constate « l'intensification du combat contentieux »1, contrecarrée, dans le même temps, par les tentatives de rationaliser l’arbitrage, par le développement des techniques du règlement amiable, de la Soft law, des règles d’éthique et des exigences d’un procès arbitral équitable.

Ces phénomènes ont une explication logique. Pourtant, il serait intéressant de savoir si ces tendances ne seraient pas également le reflet des besoins psychologiques des parties et celui du comportement et des mécanismes psychologiques de prise de décision par les arbitres.

 

I. L’arbitrage au prisme de la psychologie des parties

L’arbitrage est une scène où se déroule un combat symbolique qui peut provoquer des réactions passionnelles2.

Il serait possible d’affirmer que les conflits entre les personnes nécessitent plus d’efforts pour les dépassionner que ceux qui se produisent en raison d’un malentendu ou d’interprétations divergentes de la situation puisqu’ils impliquent la perception de soi-même, de sa place et de ses valeurs. Les conflits qui touchent aux questions de principe ne seront pas faciles à dénouer3. Encore faut-il pour ce faire pénétrer au cœur des intérêts qui s’affrontent et à percevoir l'émotion qui a influencé ce mouvement d'une relation contractuelle équilibrée vers un conflit.

Le lien entre l’arbitrage et la psychologie semble alors plus évident. Dès lors, il n’est peut-être pas sans intérêt de se demander si le facteur psychologique des parties est une source de progrès de l’arbitrage ou un obstacle à son évolution.
 

A. Le facteur psychologique, source de progrès de l’arbitrage

Il est utile de préciser d’emblée l’importance de la culture des litigants, puisque la culture est porteuse de valeurs et de modèles de comportement. Ainsi, ce qui peut paraître logique pour une culture peut ne pas l’être pour une autre. L’impact culturel ne doit pas être sous-estimé car l’incompréhension résultant des différences culturelles peut être la cause de problèmes procéduraux en arbitrage international4. Par exemple, une traduction d’une langue à l’autre peut aboutir aux malentendus du fait des connotations divergentes de certains mots, des expressions faciales ou gestuelles5. Aussi, chaque culture a ses modes de résolution des conflits préférés, dans l’esprit de de compétition, de compromis ou de fuite.

1. le sentiment de justice, moteur du comportement procédural

Un regard attentif aux phénomènes propres au début du XXIe siècle révèle – sans souci d’exhaustivité - la généralisation d’un sentiment d’insécurité. Et le comportement de l’adversaire, voire l’attitude des arbitres devient une source d’anxiété. Cette montée d’anxiété conduit les utilisateurs de l’arbitrage à la recherche d’un responsable, et « pour tout échec ou insatisfaction quelqu’un doit payer »6. Un auteur constate que se sont développées ces dernières années des actions en responsabilité civile contre les arbitres, contre les litigants et contre les centres d’arbitrage ainsi que les actions pénales contre les arbitres7. L’insécurité serait ainsi à la source de ces comportements procéduraux.

Le sentiment d’insécurité provoque le besoin de se protéger. Ainsi, on observe, sur le plan procédural, que pour y faire face, les litigants ont besoin de protection maximale, par exemple un échange exhaustif de mémoires et de pièces, l’audition de maximum de témoins, le traitement de maximum d’incidents de procédures8. Le droit s’y adapte et développe les mécanismes procéduraux qui contribuent à atténuer ce sentiment et à renforcer le sentiment de justice. C’est le cas des règles qui s’inspirent du respect de l’autre : respect du principe de la contradiction, égalité de traitement des parties, droits de la défense, loyauté procédurale. De même que l’exigence d’indépendance et d’impartialité des arbitres.

Ces mêmes facteurs jouent un rôle dans l’aspiration éthique des acteurs économiques et dans le développent d’une Soft law investie non seulement d’une fonction normative mais aussi morale.

L’insécurité oriente souvent les opérateurs économiques vers la recherche d’une justice prévisible qui sécuriserait les transactions, apaiserait ce sentiment et raviverait le sentiment de justice - l’algorithme est neutre -, raison pour laquelle on constate un engouement pour les outils prédictifs.

Ainsi, le lien entre le sentiment d’insécurité et le sentiment de justice nous questionne.

Se pourrait-il que les acteurs économiques confrontés à une procédure arbitrale se préoccupent uniquement de son aspect économique: la gagner ? Et s’ils recherchaient avant tout la justice ? Il suffit peut-être de faire appel aux valeurs de la justice, qui répondent à « un besoin exprimé de tous temps et en tous lieux par l’homme dès l’instant où celui-ci a renoncé à obtenir lui-même par la force la satisfaction de ce qu’il estime lui être dû »9 ou encore aux valeurs de la morale universelle ou des intérêts généraux10 pour que les décisions prises par les arbitres tout au long de la procédure entrent en résonnance avec le sentiment de justice, autrement dit avec le besoin de reconnaissance et par là, avec le respect de soi.

Bien évidemment, la justice est une notion subjective : ce qui est juste pour l’un ne l’est pas pour l’autre. Ce qui est juste pour une époque ne l’est pas dans une autre. Cette affirmation se confirme si on tient compte d’un contexte culturel étant donné que chaque culture a sa propre perception de ce qui est juste ou injuste.

En revanche, une chose est sûre : la procédure arbitrale sera perçue comme juste par les parties à travers l’attitude des arbitres qui assureront le savant équilibre entre le juridique et le psychologique : l’écoute, le droit de parole, le respect. Une sentence arbitrale « juste » serait sans doute celle qui comblera le besoin de reconnaissance des parties, y compris celle de leurs différences culturelles.

Il est fascinant d’observer que le sentiment de justice favorise d’une part, l’apaisement d’émotions négatives, telle que la colère, l’amertume, l’anxiété et d’autre part, une augmentation de comportements positifs comme une coopération qui contribue à la recherche par les parties d’une bonne solution, voire d’une solution amiable.

2. La confiance comme le facteur décisif de l’arbitrage

Comme explique un éminent psychanalyste humaniste américain, « nous avons peur, et donc nous évitons de risquer un pas dans l’inconnu, l’incertain. Seul est sûr ce qui est ancien, éprouvé, ou du moins c’est ce qu’il nous semble »11.

Dans cette logique, la réputation, la compétence et l’intégrité des arbitres rassurent les parties, renfonçant la confiance. Ces arbitres auront certainement plus de chance d’être nommés, et cette sélection par la confiance est favorable au progrès de l’arbitrage. Ceci étant dit, cette constatation est sans doute l’une des raisons de l’absence de diversité dans la nomination des arbitres puisque les parties se méfient de nouveaux venus ne les connaissant pas et ne sachant pas comment ils pensent12.

De même, la recherche de la neutralité du siège de l’arbitrage, par crainte des parties de ne pas avoir un traitement juste dans le pays de la partie adverse, contribue à renforcer la confiance. Cette prudence peut sans doute avoir des effets positifs, comme l’apparition des places mondiales d’arbitrage fiables tels que Paris, Londres ou Singapour qui comptent les centres d’arbitrages les plus réputés.

Puis, la gestion de l’affaire par des institutions considérées comme expérimentées et réputées rassure les parties. Ces institutions tiennent compte des besoins des parties de sécurité dans la conduite de la procédure et font évoluer régulièrement leurs règlements d’arbitrage dans ce sens. Il n’y a donc que des institutions sérieuses qui sont destinées à survivre, ce qui est bénéfique au développement de l’arbitrage.

Il apparaît également que les utilisateurs souhaitent davantage de transparence et une politique d’information de la part des institutions d’arbitrage. Aujourd’hui, ils exigent de savoir en détail qui sont les personnes qui ont le pouvoir de prendre des décisions, qui les supervise, qui les nomme, quelles décisions ils rendent et pour quelles raisons13. La raison est simple : « la transparence, c’est aussi l’apaisement de l’anxiété ressentie au contact de ce qui est inconnu, inaccessible, impénétrable »14. Sous cette influence, la confidentialité cède le terrain au profit de la transparence. On remarque que la procédure arbitrale évolue dans ce sens, de l’obligation de révélation des arbitres, en passant par la motivation des décisions des institutions d’arbitrage et la mise en place des règles de bonne gouvernance. Il s’agit là, assurément, d’une évolution majeure qui permettra aux acteurs économiques d’avoir plus de confiance, qui « se trouve à la fois au cœur du concept même de l’arbitrage et à la base des relations commerciales »15, restant un facteur décisif de la réussite de l’arbitrage.

En effet, la recherche de la confiance des parties aux différends en leurs arbitres ou dans les centres d’arbitrage est à la source même de l’arbitrage, « l’institution arbitrale vivant de la confiance »16 car ils sont choisis précisément parce que les parties leur font confiance. C’est toujours la confiance qui motivera les parties à exécuter la sentence ou à surmonter leurs difficultés et à maintenir une relation d’affaires.

Cependant, la confiance se nourrit des défaillances des uns et des autres17 conduisant à ce que l’arbitrage devienne dès lors propice aux comportements déloyaux.
 

B. Le facteur psychologique comme origine des obstacles à l’arbitrage

Le monde de l’arbitrage est plus complexe qu’il ne le paraît, et le facteur humain peut être non seulement une source de progrès de la procédure arbitrale mais aussi être à l’origine des dérives arbitrales.

Selon un auteur, les comportements perturbateurs des parties dans les arbitrages internationaux deviennent un réel et pressant problème18. Quelles sont ces pratiques abusives ou manœuvres dilatoires ? Elles sont légions : « récusation abusive des arbitres, (…) l’utilisation systématique de recours bien que voués à l’échec contre la sentence arbitrale, ou l’usage de ‘anti-suit injonctions’ ou même la réclamation de dommages-intérêts substantiels pour le dommage prétendument causé…»19. L’hostilité suinte dans ces tactiques mais elle constitue une arme puissante dans les conflits.

En effet, la progression vers une solution peut être contrecarrée par les tactiques dilatoires d’une partie laquelle, sachant que la relation de confiance avec la partie adverse n’existe plus, tente le tout pour le tout. Une véritable inflation des questions de procédure a été mis en exergue par un auteur qui souligne que « les juridictions arbitrales s’épuisent souvent à trancher des incidents purement artificiels de procédure au lieu de se concentrer sur le fond du litige »20.

Une tactique par exemple consisterait à « doser » l’information pour orienter la pensée ou bien à inonder les arbitres de documents et de pièces. Cette dernière tactique peut s’avérer efficace puisqu’il s’agit d’une surcharge cognitive qui pourrait placer les arbitres dans l’incapacité de traiter toutes les informations mises à sa disposition.

On observe certains comportements négatifs en la matière, telle que l’organisation d’une faillite afin d’échapper à une condamnation par les arbitres21.

La saisine d’une juridiction parallèle à l’arbitrage est parfois un élément de la stratégie judiciaire afin de « créer un scénario d’insécurité juridique »22.

Les rapports monétaires peuvent être utilisés comme tactiques qui consisteraient à réclamer les montants excessifs par rapport au préjudice subi23. À cet égard, il faut relever que l’argent n’est qu’un moyen d’échange qui permet d’éviter le troc. C’est un instrument de mesure de la valeur de la marchandise ou du service, alors que « l’homme le transforme en mesure de sa propre valeur »24. L’argent étant chargé de symboles, il cristallise toutes les projections. Il peut ainsi devenir un moyen pour détériorer ou détruire la relation dont dépend le litigant, ce qui renforce son hostilité et engendre à son tour la crainte de « représailles » de la part des arbitres contre lesquelles il faut se protéger par les moyens procéduraux.

L’existence d’une procédure d’arbitrage frauduleuse ne peut non plus être ignorée, bien que, comme a souligné à juste titre un auteur, la notion de « procédure arbitrale » en cas de fraude n’est pas appropriée, « l’arbitrage, entaché de fraude, n’est nullement un mode de réalisation du droit, mais sa négation même »25.

Si chacune des parties devait contribuer de bonne foi à un déroulement harmonieux de la procédure arbitrale, aujourd’hui, comme souligne le même auteur, « ceci dans la majorité des cas semble hélas appartenir au domaine du rêve et à celui du regret »26, l’instance arbitrale devenant parfois « un parcours sinueux »27.

De nouveau, c’est la satisfaction des besoins psychologiques des utilisateurs de l’arbitrage qui est atteinte ici mais par des chemins déviants.

Dès lors, la question que nous devons poser est celle-ci : si l’arbitre est à l’évidence « le garant des valeurs de l’arbitrage », selon la juste formule de Bernard Hanotiau28, quelles réponses psychologiques peut-il apporter étant donné que lui-même est nécessairement influencé par son expérience humaine et ses émotions, ces dernières structurant la décision29 ?

 

II. L’arbitrage au prisme de la psychologie des arbitres

L’arbitre peut être perçu comme un « agent économique rationnel »30. Ce constat doit toutefois être complété par une remarque. Au-delà du rôle d’un juriste qui connaît des règles de droit ou d’un technicien d’un domaine donné, l’arbitre est une personnalité dont les qualités et les traits de personnalités font partie de sa dimension globale.

L’arbitre exerce une activité décisionnelle lors de l’arbitrage, ce qui amène inévitablement à s’interroger sur le processus de prise de décision puisque celle-ci est aussi fonction des émotions qui peuvent l’influencer dans ce processus. Comment sinon expliquer le fait que les mêmes faits peuvent être sanctionnés différemment par différents arbitres, ce qui est manifeste dans les arbitrages à « double degré de juridiction » ? Peut-on l’expliquer par l’influence des traits de personnalités d’un arbitre sur sa décision ? Peut-on expliquer par les émotions qu’un arbitre éprouve vis-à-vis de l’une ou l’autre partie, à travers son histoire personnelle ?
 

A. Les réponses psychologiques des arbitres lors de l’instance arbitrale

Il faut comprendre que lors de l’instance arbitrale, les personnalités vont interagir, les parties et les arbitres rejouant « une représentation du conflit entre demandeur et défendeur, entre victime et bourreau, mis en scène par une procédure »31. L’enjeu est de taille : l’arbitre représente « le sauveur »32 qui s’interpose et protège la « victime » qui demande réparation. Il va de soi que les parties ont besoin de se sentir respectées car la réparation est fondée sur le respect de l’autre.

Dès lors, l’aptitude de l’arbitre à gérer les parties relève globalement de son intelligence humaine qui sera nécessairement celle de la personnalité individuelle33. Les composantes de la personnalité de l’arbitre, par exemple, son sens des responsabilités, sa stabilité émotionnelle, son empathie, la confiance en soi, auront un impact tant sur la qualité de l’instance arbitrale que sur celle de la sentence.

On constate que si l’arbitre arrive à neutraliser les manifestations de l’agressivité, de la nervosité, à assurer une atmosphère purement professionnelle, le conflit peut être neutralisé. Comme l’agressivité se trouve atténuée par la compréhension34, il y a tout lieu de penser que le sens de l’écoute, le sens de la diplomatie de l’arbitre renforce le sentiment de justice et la confiance des parties en facilitant le débat et l’acceptation de la sentence. Autrement dit, la tâche de l’arbitre sera souvent de transformer les pulsions destructives, par exemple l’agressivité ou la rancune qui étaient à la source du conflit, en débat constructif et de détourner le conflit vers la parole.

Les principes garantissant le caractère équitable d’un procès, qui font appel au sentiment de justice35, en seront un support indispensable.

Lors des débats, le fait pour l’arbitre de soutenir des initiatives constructives des parties permet à chacune d’elles de voir le problème du côté de l’adversaire et au final, aucune des parties n’a l’impression que la réparation de l’une d’entre elles porte préjudice à l’autre. Dans ce cas, les parties arrivent à accepter de faire le deuil de leur relation d’affaire et s’en détacher ou à transformer le conflit et, à partir de là, à rechercher des possibilités d’un rapprochement possible de leurs positions et à préserver les liens.

En effet, la parole est à la base de la relation avec l’autre. Si l’arbitre parvient à instaurer un échange entre les parties, leurs paroles fonderont un débat fructueux et permettront de trouver l’origine du conflit. Ce qui est intéressant à observer, c’est que lorsque l’arbitre est à l’écoute des parties, en tenant compte de la dimension psychologique des relations humaines, celles-ci se sentent plus impliquées dans la recherche commune d’une bonne solution, et collaborent d’autant plus à ce cheminement progressif vers une bonne solution36. Ce processus aboutit systématiquement à instaurer chez les parties la confiance et la perception de la neutralité de l’arbitrage.

Dès lors, ce qui est capital, ce n’est pas tant la réponse donnée par la sentence que le sens que l’arbitre va donner au conflit et la manière de conduire l’instance pour avoir permis à un effet cathartique de se produire et à un dialogue de s’instaurer.

En outre, il ne faut pas oublier que, sauf en de rares cas où la résolution d’un conflit est impossible37, celui-ci peut être orienté. La compréhension par l’arbitre des phénomènes de la psychologie des parties, la prise en compte de leurs personnalités lui faciliterait, d’une part, de rendre une sentence équilibrée que la partie perdante accepterait de reconnaître comme une sentence juste et, d’autre part, de comprendre sa relation avec lui-même et avec les autres.

Le besoin de reconnaissance par les autres peut également être l’une des garanties du bon déroulement du processus d’arbitrage. Sans doute le fait de supposer l’annulation de la sentence assure ce bon déroulement.
 

B. Quel est le processus de prise de décision des arbitres ?

Les règles de droit affectent la prise de décision de l’arbitre, et sa réflexion est encadrée par les normes, ce qui lui permet d’intégrer dans sa prise de décision le respect des droits des parties. Il faut aussitôt faire remarquer que l’arbitre est un individu et, comme tout individu, il obéit au même processus de prise de décision. On sait que les êtres humains sont des êtres émotionnels. Il est donc légitime de chercher à savoir si l’émotion joue un rôle dans la prise de décision.

Les chercheurs adoptant une approche cognitive de l’émotion étaient les premiers à mettre en évidence un lien positif entre émotion et prise de décision.

Plus généralement, un auteur explique, en citant Damasio, que le raisonnement pur réclame une mémoire d’une capacité illimitée, une capacité dont l’homme ne dispose pas, raison pour laquelle la mémoire est soutenue par divers repères émotionnels38. Il s’agit d’un processus cognitif fondé sur les expériences passées et les données émotionnelles du décideur qui repose39 principalement sur des processus non conscients, donc plus rapides, à la différence de la prise de décision rationnelle qui repose sur un processus cognitif conscient et donc lent.

Aujourd’hui, il est admis que « la prise de décision humaine semble entachée d’un certain nombre d’erreurs appelés biais »40. Dans cette logique, certains auteurs ont identifié plusieurs « œillères », appelées « blinders » pouvant influencer les arbitres pendant le processus décisionnel41. Il s’agit en particulier d’œillères inconscientes qui pourraient mener à des décisions erronées. Elles se décomposent en œillères informationnelles, cognitives et comportementales, ces dernières relevant des expériences, de la culture juridique et du milieu culturel des arbitres.

Ces éclairages expliquent aussitôt que les actes de l’arbitre sont dictés par ses émotions. Une évaluation plus rationnelle de la situation pourrait immanquablement l’amener à prendre d’autres mesures, les pensées faisant appel à l’information, source de la décision, et les émotions, à sa coloration personnelle42.

Il convient également d’indiquer que les traits des arbitres tels que l’âge, le genre et la culture peuvent affecter la manière dont les arbitres prennent la décision et a fortiori pourraient influencer l’issue finale de l’affaire43. Bien que le rôle du contexte culturel des parties ne soit pas admis dans le raisonnement, les divergences dans les valeurs qui affectent les croyances et le choix des actions peuvent apparaître d’une culture à une autre. Par exemple, en France, cite un auteur, on accepte et s’attend à ce que certains individus aient plus de pouvoir que d’autres alors que pour les Néerlandais, une répartition égale du pouvoir est essentielle. Aussi, l’interprétation par les arbitres des règles de droit ne peut pas échapper à l’influence par le contexte culturel44.

Il semblerait même que certains traits faciaux des individus puissent inviter les arbitres à les considérer plus compétents que les autres45.

Ainsi, faut-il inciter les arbitres à consommer de fortes doses de cafés pour influencer leur sensibilité à la persuasion compte tenu du fait que les personnes basent davantage leur acceptation d’un message lorsqu’il ont intégré un psychostimulant comme de la caféine ?46

Il n’en resta pas moins que « prendre une décision suppose le bon vouloir et la capacité d’en assumer la responsabilité, ce qui implique le risque d’un mauvais choix et la patience d’en supporter les conséquences sans blâmer, pour autant, les autres. Ces qualités … réclament force et indépendance »47.

Reste à savoir ce que les utilisateurs de l’arbitrage sont prêts à accepter. Certes, les décisions arbitrales ne sont pas homogènes à tout le moins quant au raisonnement qui conduit à l’appréciation des faits, l’arbitrage étant « le territoire de l’imaginaire, des audaces novatrices et in fine de la liberté »48 au point que les parties, en quête d’une « sécurité juridique fiable et rassurante »49 pourraient préférer à cette justice humaine une justice prédictive.

Demain, la quête des utilisateurs pourra être celle de l’avènement de l’intelligence artificielle qui instruira plus rapidement les affaires, de façon plus homogène et dont la neutralité sera assurée par les algorithmes. Pour autant aujourd’hui, une chose est sûre : pour nous, les humains d’aujourd’hui, tout est question de connaître la « juste » subjectivité de ceux qui jugent.

En guise de conclusion, une observation : il est impossible d’éviter les conflits. D’ailleurs, ce n’est même pas souhaitable : le conflit n’est pas un dysfonctionnement. Comme précise un auteur en citant Mary Parker Follet, « le conflit est un processus normal pour lequel des différences précieuses pour la société s’affirment et font progresser tous ceux qui sont concernés »50. Si l’arbitrage a le mérite d’être un mode consensuel de résolution des conflits, il n’en reste pas moins qu’il est un procès dans lequel les parties ont les positions divergentes.

L’étape suivante de l’évolution de l’arbitrage dépendra de l’évolution de notre monde, de l’économie et de nos cultures.

Mais si notre monde arrive à faire advenir l’empathie et le respect, au lieu d’être « orienté vers la nécessité d’une victoire sur le partenaire contractuel »51, le paysage de l’arbitrage se trouvera forcément modifié – et pourquoi pas – au profit des autres techniques, plus pacifiques, de résolution des conflits basés sur « être, partager, comprendre »52.

* Les opinions exprimées dans cet article ne reflètent que celles de l’auteur et ne représentent en aucun cas une position de la CAIP.

 

Notes
1. P. Fouchard « Les instituions permanentes d’arbitrage devant le juge étatique (à propos d’une jurisprudence récente) », Rev. arb.1987.225
2. H. Motulsky « Ecrits Etudes et notes sur l’arbitrage », « Question préalable et question préjudicielle en matière de compétence arbitrale », Dalloz, 2010
3. M. Deutsch « The resolution of conflict : constructive and destructive process », Yale University Press, 1973
4. N. S. Georgiev, Cultural differences or cultural clash? The future of International Commercial Arbitration, Part VI, Selected Works of Nikola S. Georgiev, avril 2012
5. Ibid
6. T. Clay « L’arbitre », Dalloz, 2001
7. T. Clay « Le coarbitre », Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, Liber amicorum, LGDJ, 2015
8. I. Guérif, Table ronde du 9 avril 2016 in « Où va l’arbitrage international ? De la crise au renouveau », Journées d’études méditerranéennes en l’honneur du professeur A. Bencheneb, sous la direction de F. Osman et A.C. Yildirim, Lexis Nexis, 2017
9. B. Oppetit « Justice étatique et justice arbitrale », Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991
10. Ph. Fouchard « L’arbitrage et la mondialisation de l’économie », Ecrits. Droit de l’arbitrage. Droit du commerce international, Comité Français de l’arbitrage, 2007
11. E. Fromm “Avoir ou être. Un choix dont dépend l’avenir de l’homme », Robert Lafont
12. Lord Hacking and S. Berry, Ethics in arbitration: party and arbitral misconduct, Defining Issues in International Arbitration, Oxford University Press, 2016
13. P. Tercier “Harmonization through arbitration?”, Washington College of Law, Center on International commercial arbitration, 2015
14. J-B. Racine “L’idéologie de la transparence en droit de l’arbitrage”, in Liber amicorum, Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015
15. H. Motulsky « Ecrits Etudes et notes sur l’arbitrage », Dalloz, 2010
16. S. Lazareff « L’arbitre est-il un juge ? », in Liber amicorum Claude Reymond. Autour de l’arbitrage, Litec, 2004
17. M. Marzano « Qu’est-ce que la confiance », www. cairn.info
18. Lord Hacking and S. Berry, op.cit.
19. Ibid
20. Y. Guyon « L’Arbitrage », Puf, 1995
21. F. Muller, C. Duclerc « Arbitrage et faillite organisée », Décideurs magazine, 2013, www.magazine-decideurs.com/news/arbitrage-et-faillite-organisee
22. D. Levy « Les abus de l’arbitrage commercial international », le Harmattan, 2015
23. C. Champaud, D.Danet « Stratégies judiciaires des entreprises », Dalloz, 2006
24. I. Reiss-Schimmel « La fonction symbolique de l’argent », www.cairn.info
25. D.Chilstein « Le juge des référés face à l’arbitrage frauduleux », in Liber amicorum, Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ Lextenso éditions, 2015
26. Ibid
27. P. Fouchard « Où va l’arbitrage international ? », Revue de droit McGill, 1989
28. P. Lalive, Dérives arbitrales (II), Kluwer Arbitration
29. J. S.Lerner, Li Y., Valdesolo P., Kassam S., Emotion and Decision Making, Annual review of Psychology, Vol. 66, 2015
30. S. Harnay « Réputation de l’arbitre et décision arbitrale : quelques éléments d’analyse économique », Rev. arb., 2012.757
31. A. Fückiger « L’acteur et le droit : du comédien au stratège », Revue européenne des sciences sociales, ress.revues.org
32. La notion de triangle dramatique est l’issue de l’analyse transactionnelle (Eric Berne) et a été élaborée par Stephen Karpman
33. M. Klein « Envie et gratitude et autres essais », Gallimard
34. Ibid
35. C. Kessedjian « Principe de la contradiction et arbitrage », Rev. arb. 1995
36. I. Guérif « L’arbitrage : une réelle solution au conflit », L’Officiel de la franchise décembre 2011-janvier 2012
37. L. Greenhalgh, SMR Forum : Managing Conflict // Sloan Management Review, Summer, 1986
38. D. Van Hoorebeke « L’émotion et la prise de décision », Revue française de gestion 2008/2 (n°182)
39. Ibid
40. J-M. Meunier “Raisonnement, résolution de problèmes et prise de décision”, Dunod, 2016
41. E.Sussman “Biases and Heuristics in Arbitrator Decision-Making: Reflections on How to Counteract or Play Them” in “Tony Cole (ed), The Roles of Psychology in International Arbitration”, éd. Wolters Kluwer, 2017
42. C. Nakahara “Utilization of Japanese Court Practice to Improve Efficiency in International Arbitration”, JCAA Newsletter, The Japan Commercial Arbitration Association, 2017
43. J. Hornikx “Cultural differences in perceptions of strong and weak arguments”, in “Tony Cole (ed), The Roles of Psychology in International Arbitration”, éd. Wolters Kluwer, 2017
44. N. S. Georgiev op.cit.
45. O. Corneille « Nos préférences sous influences. Les mécanismes psychologiques qui guident nos choix », Mardaga.
46. Ibid
47. K. Horney « Nos conflits intérieurs », L’Arche
48. E. Caprioli, I. Choukri « Justice prédictive, justice mutante : l’arbitrage sans état d’âme » ?, Newsletter CAIP n°14, juillet 2017, www.arbitrage.org/fr/publications/lettre-de-l-arbitre
49. Ibid
50. M.Moushi « Eloge du conflit. Mary Parker Follet et le conflit constructif », www.cairn.info
51. Laurence Ravillon « L’art et la science de la négociation dans le nouveau droit français des contrats : un principe de droit collaboratif ? », Revue de droit des affaires internationales, n°6-2017
52. E. Fromm « Avoir ou être », Robert Lafont

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puce JURISPRUDENCE

Chambre Arbitrale Internationale de Paris
L’indépendance et impartialité de l’arbitre

 
 




La jurisprudence admet que l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre constituent l’essence de la fonction arbitrale en ce sens que l’arbitre doit révéler aux parties toute circonstance de nature à affecter son jugement et provoquer dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance1. L’arbitre ne doit pas entretenir avec l’une des parties des liens de nature à faire suspecter son indépendance ou son impartialité2.

Le doute est apprécié à l’égard de celui qui l’éprouve.

La seule présence des circonstances objectivement défavorables ne suffit pas pour établir le manque d’impartialité ou d’indépendance d’un arbitre. Il faut que les circonstances permettent un doute légitime sur l’indépendance de l’arbitre. La Cour d’appel de Paris considère que ces circonstances « doivent caractériser, par l’existence de liens matériels ou intellectuels avec l’une des parties en litige, une situation de nature à affecter le jugement de cet arbitre et constituant un risque certain de prévention à l’égard de l’une des parties à l’arbitrage »3.

Dans une affaire, la Cour d’appel de Paris a été amenée à statuer sur l’indépendance et l’impartialité d’un arbitre unique qui était anciennement le conseil financier d’une des parties au litige. La Cour d’appel a énoncé d’une part que « l'indépendance de l'arbitre est de l'essence de sa fonction juridictionnelle, en ce sens que, d'une part, il accède dès sa désignation au statut de juge, exclusif par nature de tout lien de dépendance notamment avec les parties, et que, d'autre part, les circonstances invoquées pour contester cette indépendance doivent caractériser, par l'existence de liens matériels ou intellectuels, une situation de nature à affecter le jugement de l'arbitre en constituant un risque certain de prévention à l'égard de l'une des parties à l'arbitrage » et que « l'obligation d'information qui pèse sur l'arbitre afin de permettre aux parties d'exercer leur droit de récusation doit s'apprécier au regard à la fois de la notoriété de la situation critiquée et de son incidence raisonnablement prévisible sur le jugement de l'arbitre »4. La situation faisait apparaître des rapports d’intérêts existant lors de la signature du compromis d’arbitrage entre Monsieur B et une société dépendant du groupe auquel appartenait l’une des parties à l’arbitrage. Il a été jugé que cette situation était de nature à susciter un doute raisonnable sur l’indépendance de l’arbitre « de sorte qu’elle eût, à tout le moins, justifié une demande de récusation ». C’est ainsi que la sentence a été annulée.

Selon le Professeur Philippe Fouchard, « quelles que soient la stature de la personnalité en cause, et l'intensité de ses activités de «consultant», même si sa grande expérience ne bénéficiait qu'à une autre société du groupe, l'importance de sa rémunération suffisait à rendre ce lien objectivement consistant et à imposer sa révélation »5.

Les lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international représentent les meilleures pratiques en matière de conflit d’intérêts et ainsi des standards de référence pour les parties, arbitres, institutions et tribunaux étatiques6. La liste rouge non susceptible de renonciation prévoit qu’il existe un conflit d’intérêt si :

  • « 1.1. Il existe une identité entre une partie et l’arbitre, ou l’arbitre est un représentant légal d’une personne morale partie à l’arbitrage.
  • 1.2. L’arbitre est un administrateur, dirigeant ou membre d’une autorité de surveillance d’une des parties, ou dispose d’un pouvoir de contrôle similaire sur l’une des parties.
  • 1.3. L’arbitre a un intérêt financier significatif dans une des parties ou dans la solution du litige.
  • 1.4. L’arbitre conseille régulièrement la partie qui l’a nommé ou une de ses affiliées, et l’arbitre ou son cabinet perçoivent d’eux des revenus financiers importants. »

Il ressort de la jurisprudence que les liens de nature professionnelle doivent être déclarés sous peine de voir la sentence annulée alors que les liens de nature intellectuelle ou scientifique seront sans conséquence. Il en va ainsi, outre les situations classiques où il existe un lien de subordination entre un arbitre et une partie7 ou existence d’intérêt commun entre l’arbitre et l’une des parties ou relations d’affaires : association, relations commerciales, où un arbitre a un intérêt financier avec une des parties ou d’intervention directe de l’arbitre dans le litige, il y a :

  • des rapports professionnels, comme une mission de conseil et d’assistance technique8, entre un arbitre et une partie ou ses affiliés9 entretenus parallèlement à la procédure d’arbitrage en cours10, ou juste après le rendu de la sentence11.
  • des désignations systématiques constitutives de « courants d’affaires » entre la partie ou son avocat et l’arbitre : « Le caractère systématique de la désignation d'une personne donnée par les sociétés d'un même groupe, sa fréquence et sa régularité sur une longue période, dans des contrats comparables, ont créé les conditions d'un courant d'affaires entre cette personne et les sociétés du groupe parties à la procédure de sorte que l'arbitre était tenu de révéler l'intégralité de cette situation à l'autre partie à l'effet de la mettre en mesure d'exercer son droit de récusation »12.

Lorsque l’arbitre a été nommé cinq fois par la même partie ou cinquante et une fois dans l’autre affaire13, il existe « un courant d’affaires » lié non pas à « l’importance du revenu perçu par l’arbitre mais à la régularité de ce revenu ». Et celui-ci, s’il n’est pas répréhensible en soi, doit être révélé.

Les juges ont considéré que l’information d’avoir été nommé trois fois dans des litiges intéressants les mêmes parties au cours des trois années et même cinq fois depuis la nomination « n’étaient pas susceptibles de constituer un élément d’information majeure qui aurait pu raisonnablement mettre en doute la croyance de l’autre partie en une indépendance totale de l’arbitre désigné (...) et qu’il n’est pas établi que l’arbitre se serait trouvé, par des désignations récurrentes et massives, sous la dépendance économique et financière de l’autre partie »14.

La jurisprudence essaie de fixer le nombre de missions antérieures qui n’empêchent pas le maintien de l’arbitre dès lors qu’elles sont révélées et acceptées. Les juges ont accepté une désignation un an plus tôt par la même partie pour un contrat comparable, puis trois fois en trois ans, puis neuf fois, dix fois en dix ans ou onze fois dans un laps de temps plus court. Cependant, le nombre d’affaires est un élément nécessaire mais insuffisant à établir le courant d’affaires. Il faut le rapporter à une période donnée15. La jurisprudence impose à l’arbitre une révélation exhaustive portant sur le nombre exact des désignations antérieures ou de consultations antérieures et cela à peine de nullité de la sentence. La Cour d’appel de Paris n’a pas hésité à désigner des experts avec pour mission de déterminer la fréquence de désignation d’un même arbitre dans les litiges ayant pour objet des contrats de sous-traitance et des contrats de franchise.

Le défaut d’indépendance et d’impartialité peut être indirect. Les liens indirects entre arbitres et parties doivent également être révélés. Dans ce cas, l’arbitre doit agir en « professionnel diligent » et se renseigner sur l’existence de tout conflit d’intérêt. Cela concerne les parties et leurs conseils mais aussi tout tiers intéressé à l’arbitrage16.

Les liens professionnels entre arbitres et conseils des parties doivent également être révélés17.

Il a été jugé que « le défaut d’indépendance peut résulter des rapports qu’un arbitre entretient non seulement avec l’une des parties à l’instance, mais également avec son conseil dès lors qu’il s’agit de relation d’intérêts et qu’elles ne revêtent pas un caractère purement occasionnel »18 et que « l’arbitre à l’obligation d’informer les parties de tout fait ou de toute relation ne présentant pas un caractère notoire susceptible de troubler son indépendance d’esprit ou pouvant raisonnablement, aux yeux des parties, avoir une incidence sur son jugement, son impartialité ou son indépendance (...). Il n’est pas satisfait à cette obligation d’information lorsque l’une des parties est laissée dans l’ignorance du lien professionnel étroit existant entre la fille de l’un des arbitres et le conseil de l’autre partie, celle-là exerçant dans le cabinet de celui-ci »19 ou encore que : « L’arbitre désigné par la défenderesse a été, pendant une période de plus de dix ans, révolue depuis également plus de dix ans, “of counsel” du cabinet d’avocat dans lequel le conseil de la défenderesse était collaborateur et qu’il est arrivé, postérieurement à ladite période, qu’il soit consulté par ce cabinet “deux ou trois fois en tant que professeur pour émettre une opinion juridique sur des points de droit précis”. Ainsi, il existe des liens entre ce cabinet d’avocat et cet arbitre qui non seulement ne les a pas révélés lors de sa désignation pour permettre aux parties d’exercer leur droit de récusation mais reconnaissant avoir été consulté “deux ou trois fois” par ce cabinet reste imprécis sur le courant d’affaires existant entre ce cabinet et lui-même »20.

La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi concernant l’arrêt Tecso, a censuré la Cour d’appel de Paris en ces termes : « En se déterminant sans expliquer en quoi ces éléments non révélés étaient de nature à provoquer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable quant à l’impartialité de M. et à son indépendance, la Cour d’appel n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur la décision »21. Ainsi, seuls les éléments objectivement susceptibles de semer le doute dans l’esprit des parties doivent être révélés.

En ce qui concerne les liens entre le cabinet de l’arbitre et les parties, il a été jugé que « Pour permettre aux parties de discuter et de consentir à sa situation, un minimum d'objectivité est exigé de la part de l'arbitre dans l'accomplissement de son obligation d'information, que l'arbitre doit révéler totalement, tant ce qui lui est strictement personnel que ce qui concerne le cabinet dont il fait partie, son degré d'association au sein de ce cabinet étant indifférent »22. L’arrêt de la Cour de renvoi tout comme l’arrêt de la Cour d’appel de Paris avant lui23 ont tous les deux été cassés par la Cour de cassation sans que celle-ci ne se soit prononcée sur l’étendue de l’obligation de révélation mais sur l’exercice du droit de récusation.

Les lignes directrices de l’IBA mentionnent aussi les situations susceptibles « de donner lieu à des conflits d’intérêts indirects et devant faire l’objet d’une révélation aux parties24 ».

Les juges doivent, dans ce cas, apprécier le degré d’intérêt du tiers : si la relation entre le tiers et le litige est « extrêmement ténue », l’indépendance de l’arbitre n’est pas remise en cause25.

Les liens intellectuels ou scientifiques peuvent être dispensés de révélation :

  • le fait qu’un arbitre soit « ami sur Facebook » avec l’avocat d’une des parties n’entraine pas un doute quant à son indépendance et à son impartialité26 ;
  • sur la possibilité pour deux arbitres de siéger dans des instances arbitrales connexes : « Le fait qu’un arbitre, fût-ce le président du tribunal arbitral, siège dans deux instances parallèles n’est pas, par lui-même, de nature à faire raisonnablement douter de son indépendance et de son impartialité27 » ;
  • le fait qu’une des parties au litige soit adhérente d’un centre de gestion, comprenant plusieurs milliers de membres et dirigé par l’arbitre mis en cause, qui ne connait personnellement aucune des parties au litige ne suffit pas à remettre en cause son indépendance et son impartialité28 ;
  • le fait qu’un arbitre ait rédigé des articles dans lesquels il exprime des opinions politiques sans lien direct avec l’objet du litige29 ;
  • des relations trop distantes entre arbitres ne suffisent pas : deux arbitres à un même arbitrage sont professeurs et membres du comité scientifique d’une revue juridique et ont participé à un même colloque30.

Les liens, avec les parties ou leurs conseils, considérés comme « notoires » sont dispensés de révélation : les parties sont réputées connaitre l’existence de ces liens et peuvent demander la récusation de l’arbitre « en temps utile devant le tribunal arbitral » sans quoi, elles sont réputées avoir renoncé à « s’en prévaloir » devant le juge de l’annulation ou de l’exequatur31.

La jurisprudence s’est prononcée plusieurs fois sur ce qui peut être considéré comme notoire32 jusqu’à en donner une définition plus précise et restrictive dans la décision du 14 octobre 2014. Jusqu’alors, elle faisait une appréciation in concreto des relations existant entre les différents acteurs de l’arbitrage sans vraiment poser un critère uniforme de « notoriété » : « Des informations publiques et très aisément accessibles, que les parties ne pouvaient pas manquer de consulter avant le début de l’arbitrage (...) en revanche, il ne saurait être raisonnablement exigé, ni que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptibles de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées, ni qu’elles poursuivent leurs recherches après le début de l’instance arbitrale »33. Il est admis que les informations présentes sur le CV de l’arbitre et celles directement accessibles dès le début de l’instance arbitrale via un moteur de recherche internet sont considérées comme notoires.

En ce qui concerne l’impartialité, les tribunaux retiennent le risque de préjugé (participation à deux arbitrages parallèles, consultation antérieure), un comportement hostile à l’égard de l’une des parties, l’entretien de rapports unilatéraux avec l’une des parties, ou encore la manifestation d’un parti pris.
 

Notes
1. Cour de cassation, 1re chambre civile, 18 Décembre 2014, n° 14-11.085
2. C.Seraglini, J. Ortscheidt « Droit de l’arbitrage interne et international », Lextenso p.658
3. SA Fretal v. SA ITM Entreprises, Cour d'appel de Paris (1 Ch. C), 28 Octobre 1999 ; Cour d'appel de Paris (1re Ch. C), 30 novembre 1999 ; CA Paris, 20 novembre 1997 SA 3R c. SA Phenix Richelieu
4 Annahold BV et D. Frydman c. L’Oréal, du 9 avril 1992
5. FOUCHARD Ph., Le statut de l’arbitre dans la jurisprudence française, Revue de l’arbitrage, 1996, p. 325
6. LEMARIE C., Lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international devant le juge anglais  : décision de la High Court of Justice, W Limited v M Sdn Ghb, The Paris Journal of International Arbitration, 2014, 4, p.961
7. Paris, 20 oct.1994
8. TGI Paris, ord. réf., 15 janv. 1988
9. CA Paris, 9 avril 1992 : au sujet d’un arbitre ayant été expert auprès du président d’une filiale d’une société partie à l’arbitrage
10. Paris, 2 juin 1989, TAI et autres c/ Société Gemanco ; ou Paris, 9 avril 1992, Annahold BV ; ou encore Paris, 12 janvier 1996, Gouvernement du Qatar c/ Creighton Limited.
11. Paris, 1ère Ch. C, 2 juillet 1992, Raoul Duval : arbitre engagé par une partie le jour même de la sentence.
12. Cass. 1ère Civ. 20 octobre 2010, deux arrêts, Marcel Batard c/ Société Prodim ; Société Somoclest c/ Société DV Construction : un arbitre ayant déjà été désigné par les sociétés du groupe respectivement 34 fois et 51 fois lors de procédures d’arbitrage précédentes.
13. Reims, 31 janv.2012, Somoclest, Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, obs. D. Bensaude
14. Besançon, 13 oct. 2015
15. Paris, 21 nov. 2017, Sté Elcir
16. Cass. civ. 1re, 25 juin 2014, n° 11-16444, Groupe Antoine Tabet
17. E. LOQUIN, « Les liaisons dangereuses de l’arbitre avec l’avocat de l’une des parties », RTD Com. 2012, p. 518.
18. Paris Pôle 1 – Ch. 1, 9 septembre 2010, Consorts Allaire c/ SAS SGS Holding France.
19 Paris 1ère Ch. C, 18 décembre 2008, SARL Avelines Conseil c/ Masuy
20 Paris Pôle 1 – Ch. 1, 10 mars 2011, EURL Tecso c/ SAS Neoelectrica Group
21. Cass. civ. 1re, 10 octobre 2012, n° 11-20299, Tecso c/ Neoelectra Group
22. CA Reims (Cour de renvoi), 2 novembre 2011, SA J&P Avas c/ Tecnimont SpA
23. Cass. civ. 1re, 4 novembre 2010, n° 09-12716 pour l’arrêt de la Cour d’appel de Paris et Cass. civ. 1re, 25 juin 2014, n°11-26529 pour la Cour de renvoi
24. Grégoire / Quentin Bertrou / de Margerie, Obligation de révélation de l’arbitre : tentative de synthèse après la publication des nouvelles règles de l’IBA, Cahiers de l'arbitrage - 01/01/2015 - n° 1 - page 29
25 Paris, 13 novembre 2012, SA Faiplus Holding ou encore Paris, Pôle 1 – 1ère Ch. C, 17 mars 2011, Groupe Antoine Tabet c/ République du Congo.
26. Paris Pôle 1 - Ch. 1, 10 mars 2011, EURL Tecso c/ SAS Neoelectrica Group.
27. CA Paris, 9 sept. 2014
28. Paris Pôle 1 - Ch. 1, 19 novembre 2009, R.D. c/ E.P.
29. Cass. 1ère Civ. 29 juin 2011, Papillon Group Corporation
30. Paris Pôle 1 - Ch. 1, 1er juillet 2011, SA Sobrior et autres c/ SAS ITM Entreprises et autres Paris, 1er juill. 2011, SA Emivir : dans un attendu identique, la cour affirme très clairement que ces éléments ne créent « ni lien de subordination ni courant d'affaires entre eux et traduit seulement leur appartenance à la communauté scientifique de sorte qu'il n'existe pas d'interférence entre ces activités scientifiques et leur fonction d'arbitre ».
31. Paris, Pôle 1 – Ch. 1, 16 décembre 2010, SAS Nidera France c/ Société Leplatre
32. À titre d’exemple : CA Paris, 28 mai 2013, n° 11-17672, SA Catering International c/ Yemgas : « pour un associé du président du tribunal arbitral membre d’un cabinet d’avocat soit l’administrateur d’une société dont un actionnaire significatif était aussi actionnaire indirect de l’une des parties, dans la mesure où la prise de participation est publique » ou CA Paris, 14 janvier 2014, n° 12-15140, SAS Cegelec c/ SAS Siemens : « un des arbitres a été collaborateur au sein d’un cabinet d’avocats français reconnu où le conseil de l’une des parties était associé ».
33. CA Paris, 14 octobre 2014, n° 13-13459, SA Auto Guadeloupe Investissements « AGI » c/ Columbus Holdings France

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puce Actualités

Ouvrage Le nouveau droit de l'investissement en Tunisie : regards croisés sur l'Europe et l'Afrique
Ouvrage « Le nouveau droit de l'investissement en Tunisie : regards croisés sur l'Europe et l'Afrique »

Sous la direction scientifique du Professeur Najet BRAHMI ZOUAOUI Préface du Dr Gaston KENFACK DOUAJNI, Président de la 49e session de la CNUDCI et président de l'A.P.A.A.

Promulguée en date du 30 septembre 2016, la loi relative à l'investissement vient se substituer au code de l'incitation aux investissements de 1993. Les auteurs de cette loi ont particulièrement cherché à améliorer le climat des affaires en Tunisie. Auraient-ils atteint cette visée ? La nouvelle loi serait-elle attractive des investissements ? En cas de litige survenant entre l'Etat tunisien et l'investisseur, la loi du 30 septembre offrirait-elle à ce dernier des garanties suffisantes pour un meilleur règlement de son litige ? Des réponses à ces questions et à bien d'autres sont recueillies dans cet ouvrage.

Cet ouvrage s'adresse aux praticiens du droit de l'arbitrage, de la médiation et de l'investissement, aux étudiants ainsi qu'aux organisations publiques et privées œuvrant dans ce domaine.

Il est issu d'un colloque international organisé à Sousse par la Chambre de Tunis pour l'arbitrage et le laboratoire de règlement des litiges et voies d'exécution (RELEVE) de l'Université de Tunis El Manar.

En partenariat avec Lexis Nexis, la Revue libanaise du droit de l'arbitrage, la chambre arbitrale internationale de Paris et l'Association pour la Promotion de l'Arbitrage en Afrique, et sous la direction de Najet BRAHMI ZOUAOUI, Professeur agrégée de la Faculté de droit et des Sciences politiques de Tunis et Présidente de la chambre de Tunis pour l'arbitrage, l'ouvrage rassemble les contributions de Gaston KENFACK DOUAJNI, Najet BRAHMI ZOUAOUI, Walid BEN HAMIDA, Irina GUERIF, Julien COUARD, Mohamed KSONTINI, Sara HOURANI, Neila BARKALLAH, Rabeb RAHMOUNI, Sameh BEN DHIA et Atef MEJDOUB.

Éditeur : Centre de publication Universitaire de Tunis

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Colloque international La procédure civile aujourd’hui dans les pays de l’Union pour la Méditerranée : Approche comparée et internationale
Colloque international « La procédure civile aujourd’hui dans les pays de l’Union pour la Méditerranée : Approche comparée et internationale »

Tunis, les 2 et 3 mai 2019


Colloque organisé par l’Université Tunis El Manar, la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, le groupe de recherche droit comparé de la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, la Faculté de droit et science politique d’Aix Marseille Université, le Centre de recherches juridiques de l’université de Franche-Comté et le Laboratoire de droit privé et des sciences criminelles d’Aix-Marseille Université avec la participation et le soutien de la Fondation Hanns Seidel au Maghreb, l’Institut supérieur de la profession des avocats, la Commission nationale de la réforme du code des procédures civiles et commerciales et le programme d’appui à la réforme de la justice.

Sous la direction scientifique des Professeurs :
- Najet BRAHMI, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis
- Vincent ÉGÉA, Aix Marseille Université
- Filali OSMAN, Faculté de droit, Univ. De Franche-Comté, CRJFC

La procédure civile connait un essor singulier, dans plusieurs États, justifiant une analyse comparée du phénomène. En Tunisie, tout d’abord, cette actualité est particulièrement traduite par l’instauration, depuis 2016 d’une Commission nationale de réforme, du code de procédure civile et commerciale promulgué en 1959. Cette Commission continue à œuvrer au sein du Ministère de la justice. Elle aurait à consacrer les nouveaux modes alternatifs de règlements des litiges, dont notamment la médiation.

En France, ensuite, le droit de la procédure civile, régie par le Code de procédure civile (CPC) et le Code de l’organisation judiciaire, connaît un phénomène de réforme régulier, dont la dernière étape a été marquée par l’adoption en dernière lecture de la Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, en février 2019. L’équilibre général du procès civil s’en trouve assez profondément modifié, le formalisme et l’organisation même des juridictions évoluent. Plus largement, la faveur pour les modes alternatifs de résolution des conflits et l’essor des nouvelles technologies marquent la physionomie actuelle de la procédure civile.

Plus fondamentalement, le rôle et la place du juge évoluent, sous l’effet d’un phénomène de déjudiciarisation. Par exemple, est entrée en vigueur le 1 Janvier 2017, la réforme du « divorce sans juge », (qui ne concerne bien entendu que le divorce avec le consentement mutuel de deux époux), laquelle éprouve le rôle fondamental du juge dans la procédure civile.

Le droit belge de la procédure civile connait aussi une évolution spectaculaire, promouvant notamment « l’aménagement d’une place équivalente dans le droit judiciaire pour des formes alternatives de résolution de litiges comme la médiation et l’arbitrage, ainsi qu’un meilleur accès à la justice ».

Au-delà de ces exemples nationaux, d’un point de vue global, enfin, l’essor d’une « procédure civile intégralement informatisée » paraît désormais pleinement réalisable d’un point de vue technique. En ce qui concerne les sources de la procédure civile, en Europe et en Afrique, se pose la question de l’unification et de l’harmonisation des principes directeurs du procès civil.

Au-delà de la seule justice étatique, entendue de manière classique, de profondes évolutions affectent également le droit de l’arbitrage et la médiation conventionnelle. Si l’on a pu évoquer une « crise de l’arbitrage » pour mettre en évidence un émiettement des règles procédurales et une prise en compte essentielle de considérations éthiques, la transnationalisation des règles a parfois été présentée comme l’une des issues concevables. Fruit d’une dynamique complexe, mêlant des forces de nature publique et privée, interne et internationale, l’effort de transnationalisation requiert une concorde, selon la Concordia aristotélicienne, portant sur les remèdes à consacrer.

Tant en matière de justice étatique qu’en ce qui concerne l’arbitrage, les tentatives d’harmonisation suscitent des critiques et réserves, relatives en particulier aux incidences de la standardisation des procédures. D’autres solutions, en pointillé mais efficaces, peuvent apparaître dans les jurisprudences internes, au travers par exemple du recul du lex forisme, comme en matière d’arbitrage international notamment en interprétant la Convention de New York de 1958.

Même les modes amiables de résolution des conflits qui constituent des alternatives, tant à la justice étatique qu’à l’arbitrage, comme par exemple la médiation, connaissent des évolutions fondamentales. Des principes directeurs de la médiation – ou de la conciliation – existent-ils ? Convient-il de les consacrer davantage ? Les espoirs nés à l’occasion des travaux préparant la rédaction de la fameuse directive « médiation » furent de ce point de vue déçus et l’attention se tourne désormais, notamment au travers des travaux de la CNUDCI, vers l’efficacité des accords issus d’une médiation au travers de la Convention des Nations Unies sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation, qui a été adoptée le 20 décembre 2018 (dite Convention de Singapour).

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